裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1877號民事判決
裁判日期：民國101年02月01日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第1877號原告 林文源 訴訟代理人 石繼志 律師
邱超偉 律師 王維毅 律師被告利代食品股份有限公司法定代理人 呂政雄 訴訟代理人 呂珮菁 當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國101年
1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落附表所示之土地及房屋，於民國七十一年四月十七日以高雄市鹽埕地政事務所鹽地（四）字第０二三四七０號收件所為債權額新台幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散，公司經廢止登記時，亦準用之，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。是公司解散或經廢止後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散或廢止，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院81年度第2次民事庭會議意旨參照）。而股份有限公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；公司之清算人在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第322條第1項、第334條準用第85條第1項、第8條第2項亦分別有明文。查被告利代食品有限公司於72年間變更公司名稱及組織為利代食品股份有限公司，董事長為呂政雄，嗣被告於93年7月23日經台北市政府以自行停業6個月以上為由，以府建商字第09313491400號函廢止登記，有台北市政府10
0年6月20日函文、有限公司組設事項卡、股份有限公司變更登記表影本等在卷可憑（本院卷第35頁至第40頁）。另截至100年6月13日止並未向法院聲報清算人乙節，亦有台灣台北地方法院100年6月16日北院木民科貞字第1000004962號函（見本院卷第33頁）可憑，應認被告尚有本件現務尚未了結，其法人格尚未消滅，有當事人能力；復查被告之董事會已不存在，公司負責人呂政雄為清算人，現由呂政雄擔任被告公司之法定代理人乙節，亦有上開股份有限公司變更登記表影本可參，並經被告訴訟代理人 陳明 （見本院卷第38頁、第119頁），是本件自得由被告之董事即清算人呂政雄代表被告公司進行本件訴訟。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段618、619、620地號土地，面積1,008㎡，應有部分32分之1之土地及其地上建物861建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷12之2號房屋（下稱系爭房地）原為原告之兄即訴外人 林文忠 所有；林文忠於民國95年9月19日死亡，繼承人為 林關淑敏 （原告之母），並於同年10月31日辦理繼承登記；林關淑敏嗣於95年11月13日將系爭房地贈與原告，並完成贈與登記。惟原告於受贈系爭房地後，始發現其設有以被告公司為權利人，擔保債權總金額新台幣（下同）100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），自71年4月17日即已設定登記，然從未聽聞林文忠或林關淑敏與被告間之債權債務關係，近30年來，被告公司亦未曾通知、聯繫或主張任何債權，故系爭抵押權所擔保之債權100萬元（下稱系爭債權）應不存在，系爭抵押權因從屬於系爭債權而隨之消滅；退言之，縱認系爭債權存在，仍因被告公司自71年4月17日設定系爭抵押權至86年4月16日止，均未對林文忠或林關淑敏行使權利，故系爭債權已罹於15年時效而消滅，系爭抵押權亦自86年4月16日至91年
4月16日止，因5年除斥期間之經過而消滅，爰依民法第
880條之規定，提起本訴等語，並聲明：被告應將系爭房地所為之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權係因與林文忠生前之業務往來而設定，系爭抵押權所擔保之系爭債務均已結清；惟訴外人即林文忠之妹 林莉華 於85年間向華南銀行借款時，曾表示該款項係林文忠要用且系爭抵押權仍然有效，請被告法定代理人擔任連帶保證人，被告法定代理人不疑有他予以同意，嗣後並發生代清償1,025,000元之保證責任（下稱華南銀行保證債權），85年間之借款應該在系爭抵押權擔保範圍之內等語，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被告與林文忠曾因業務往來而在系爭房地上設定系爭抵押
權，權利存續期間為自71年4月10日起至73年4月9日止，所擔保之系爭債權已經消滅，且系爭抵押權設定當時與林莉華無關。
⒉被告法定代理人對林莉華確有華南銀行保證債權，並對林莉華取得確定判決之執行名義。
㈡爭執事項：系爭扺押權之擔保範圍，是否應包含華南銀行保
證債權？
四、本院得心證之理由：㈠按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在，債之關係
消滅者，其債權之擔保之其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。查系爭抵押權係為擔保被告與林文忠業務關係往來而設定，其所擔保之系爭債權，至今已經消滅等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第120頁至第121頁），依民事訴訟法第280條第1項之規定，已發生自認之效力，則原告主張系爭抵押權並無實際擔保債權之事實，應可認為真實。
㈡被告雖以系爭扺押權應包含華南銀行保證債權等語資為抗辯
。惟按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條已有明文。查系爭抵押權設定當時，所擔保者，係就被告與林文忠於71年至73年間之業務往來關係而設，自不得任由系爭債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，況林莉華非系爭抵押權之設定義務人，並無處分系爭抵押權之權利；再者，系爭抵押權存續期間（71年至73年）屆滿後，已無由擔保後續發生之新債權債務關係，被告法定代理人至85年間始擔任林莉華對華南銀行借款之保證人，難認此保證債權可屬於系爭抵押權存續期間內所發生之應負擔保責任法律關係；此外，系爭債權與華南銀行保證債權間，除期間有別外，其法律關係、當事人主體均截然不同，亦無從認定二者間具有何種關連；復經被告陳稱：71年間系爭抵押權擔保之業務往來關係與林莉華無關，且林文忠確實與華南銀行保證債權無關，被告也沒有向林文忠起訴過等語（見本院卷第121頁）。綜上，均難認系爭抵押權之擔保範圍，除系爭債權外，尚包含華南銀行保證債權。從而，被告抗辯華南銀行保證債權應屬系爭扺押權所擔保之範圍，洵屬無據；而原告主張系爭債權已不存在，訴請被告應塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月1日
民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月1日
書記官李柏親附表：高雄市○○區○○段618、619、620地號土地，地目建
，面積合計1,008平方公尺，應有部分32分之1，及其地上建物861建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷12之
2號房屋。