裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：強制性交
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第4號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院103年度侵訴字第50號中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5090號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○對於未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案現金新臺幣貳佰元沒收。
犯罪事實
一、庚○○常至當時就讀小學5年級之甲○（民國00年0月生，偵查中代號：0000000000，下稱甲○）住處（詳細地址詳卷）旁之KTV唱歌、消費，因而認識甲○。其於103年5月24日下午4時20分許，服用坊間不知名之壯陽藥物及飲用2、
3杯葡萄酒，然尚未達影響其辨識行為違法或依其辨識而行為能力之程度下，前往甲○之住處。因見甲○之祖母在屋後菜園務農，僅甲○一人獨自在房間內看電視，明知甲○當時為未滿14歲之少男，以庚○○當時之智識程度，應知悉身心智識狀況均正常之甲○，並無可能同意庚○○對其為任何猥褻、性交行為，倘甲○有任何言語上直接或間接之推託，即係對於庚○○所欲為猥褻、性交行為之拒絕及反抗。庚○○竟仍基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，於當日下午4時20分至4時45分期間，接續為以下之行為：
㈠在房間內，突然拉下甲○外褲及內褲，甲○因害怕且受到驚
嚇，又見其當時所坐之位置已與庚○○極為靠近，無法推動庚○○，即以對庚○○表示「其要看電視」等語之方式，讓庚○○知悉其並無與庚○○為任何猥褻、性交行為之意願。惟庚○○無視甲○之反抗，逕自先以手撫碰甲○之陰莖，再以自己之口含、吸甲○之陰莖，使之接合，而對甲○為猥褻、性交行為。直至庚○○聽聞甲○祖母在屋外呼喊甲○「趕快去燒熱水」之聲音，庚○○方停手，甲○乃將褲子穿上，走出房間至屋外燒木柴，庚○○將新臺幣（下同）200元給甲○，示意甲○不得向他人提起此事，但遭甲○拒絕，惟庚○○仍將200元置放於屋外之椅子上。
㈡之後，庚○○走至屋後菜園，與甲○之祖母聊天片刻後，復
又返回屋內甲○之房間，見甲○仍在房間內看電視。竟接續上開犯意，又拉下甲○外褲及內褲，甲○復以向庚○○告知「其要看電視及燒熱水」等話語之方式，讓庚○○知悉其並無與庚○○為任何猥褻、性交行為之意願。惟庚○○仍無視甲○之反抗，逕自接續前開強制性交之犯意，先以手撫碰甲○之陰莖，再以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為猥褻、性交行為。嗣庚○○聽聞甲○之祖母在屋外菜園再度呼喊甲○「趕快去燒熱水」之聲音，庚○○始稍歇，再走至屋外，與甲○之祖母聊天，甲○趁機將褲子穿妥，且至屋外補木材、燒柴火。
㈢庚○○再度進入甲○之房間，見甲○仍坐在椅子上看電視，
復承續前開犯意，拉下甲○外褲及內褲，且無視甲○對庚○○表示「其要看電視」之反抗，仍接續前開強制性交之犯意，先以手撫碰甲○之陰莖，再以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為猥褻、性交行為。嗣屋外傳來至甲○住處載水之人的聲音，庚○○又外出查看，甲○復將褲子穿妥。
㈣庚○○查看後，復又進入甲○之房間內，見甲○依然坐在椅
子上看電視，復接續前開犯意，拉下甲○外褲及內褲，且仍無視甲○對庚○○表示「其要看電視」之反抗，仍接續前開強制性交之犯意，先以手撫碰甲○之陰莖，再以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為猥褻、性交行為，庚○○並褪去自己之褲子，對甲○說：「這是我的龜頭」，並抓著甲○之手，撫摸自己之生殖器官。適屋外又傳來前揭載水之人的聲音，庚○○乃將褲子穿起，外出查看，甲○則將褲子穿起，繼續在房間看電視。
㈤不久，庚○○復又入內，仍承續前開犯意，無視甲○對庚○
○表示「其要看電視」之反抗，強拉甲○的手，帶到房間的床上，且要求甲○趴在床上，庚○○乃褪去甲○之外褲及內褲，並褪去自己之褲子，以其生殖器官在甲○屁股上磨蹭後射精，而對甲○為猥褻行為。庚○○嗣後將擦拭完之衛生紙丟棄於廁所垃圾桶後，即離去甲○住處，前往隔壁之KTV唱歌。
二、嗣於同日下午4時50分許，甲○見其兄返家，乃將上情告知其兄，經由其兄轉告其祖母，甲○之祖母因而詢問案發經過，且甲○之兄檢視甲○之生殖器，發現該處呈現紅腫，於是打電話告知其父乙○（偵查中代號0000000000A），乙○返家後詢問案發經過，旋至警局報警。經警於同日下午5時50分許，在前揭KTV將庚○○逮捕，且扣得前述擦拭後之衛生紙及庚○○留放在甲○屋內之200元，因而查悉上情。
三、案經甲○、乙○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人及其親屬之姓名、住址等相關資料均以代號表示。其中被害人甲○為00年0月生，偵查中編定代號為0000000000，本判決以甲○稱之；甲○之父親，偵查中編定代號為0000000000A，本判決以乙○稱之。其等之真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表（參他卷彌封袋），合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人甲○於警詢之陳述，檢察官、上訴人即被告庚○○（下簡稱被告）及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於前揭時、地前往被害人甲○住處內，且曾撫摸被害人甲○生殖器，並對被害人甲○口交；又有強拉被害人甲○之手撫摸伊生殖器官，且曾要求被害人甲○趴在床上後，伊曾在被害人甲○屁股上磨蹭後射精等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：整個過程很單純，只是伊和被害人甲○在玩，被害人甲○從頭到尾都沒有出任何聲音或講任何話，只是顧著看電視；且雖伊曾對被害人甲○有撫摸生殖器及口交之行為，但次數應該沒有那麼多次，應該只有
3次而已；再伊的生殖器並未直接在被害人甲○屁股上磨蹭，應該是伊未穿內褲，直接穿著外褲在被害人甲○屁股上磨蹭；另過程中伊雖曾走出被害人甲○房間，但並非害怕遭人發現，僅係欲外出嘔吐；而伊係一見到被害人甲○，就給被害人甲○200元，亦未曾要求被害人甲○不可將此事告知他人云云。指定辯護人則為被告辯稱：依照被害人甲○之證述，僅能證明被害人甲○當時心理主觀的反對意願，但被害人甲○從頭到尾，都沒有說出「不要」，或有任何抗拒的舉動，被告從頭到尾也沒有使用任何強制力，被告僅係利用被害人甲○年幼無知、獨自一人在房間內之機會，對被害人甲○為性交行為，實未施加任何強制手段。從而，本案被告應僅該當於原審所認定之刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪等語。經查：
㈠被告明知被害人甲○係未滿14歲之男童，仍於前揭時間、地
點，前後5次接續對被害人甲○為觸碰及口含、吸、咬甲○之陰莖，並抓著被害人甲○之手，撫摸被告之陰莖，及裸露伊陰莖後，於被害人甲○屁股上磨蹭後射精等情，業據證人即被害人甲○於警詢及偵訊時證稱：遭被告猥褻及性交之時間、過程及次數等情綦詳（分見偵卷第8頁至第9頁、他卷第5頁至第7頁）。蓋本案係於被害人甲○遭被告以上開手段猥褻、性交後不久約當日下午4時50分，於被害人甲○之兄返家後，被害人甲○即告知其兄長，並輾轉告知被害人甲○之祖母及父親等情，業據證人甲○及證人即被害人甲○之父親乙○於偵訊時陳稱在卷（見他卷第6頁反面至第7頁），並有現場查獲照片（見偵查卷第22頁至第24頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（另行彌封附卷，驗傷日期為103年5月24日，檢出甲○之龜頭紅腫）可以佐證；另於被害人甲○住處廁所垃圾桶內所扣案之衛生紙，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而以顯微鏡檢查發現有精子細胞，經萃取DNA檢測，檢出男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR相符等節，亦有彰化縣警察局員林分局103年9月10日員警分偵字第0000000000號函附內政部警政署刑事警察局103年8月27日刑生字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（見原審卷第32頁至第34頁）。而被害人甲○於案發翌日即103年5月25日上午即前往警局製作筆錄，並於103年5月28日再度前往臺灣彰化地方法院檢察署接受檢察官訊問，被害人甲○2次接受訊問之時間，距離案發之時間尚屬緊密，被害人甲○之記憶應仍極為深刻；且觀諸被害人甲○於警詢及偵訊時均證稱被告前後共進入房間5次，並於偵訊時具體證述被告各次走出房門之時機點，而被告於原審審理時，亦自承：當天大概出去了3至4次，詳細次數忘記了等語（見原審卷第53頁背面），亦核與被害人甲○前揭證述：被告共走出其房間4次等情相符，實可認被害人甲○對於被告此不堪之對待印象極為深刻，被害人甲○實無誤認被告進出其房間次數，及被告先後各次對其分別所為猥褻及性交行為態樣之可能。另被害人甲○於警詢時證稱：最後一次被告脫掉自己的褲子將伊生殖器要插入伊肛門，結果還沒插入，被告的生殖器就流出白白的東西，伊才停止等語（見偵卷第8頁背面），蓋被害人甲○於本案案發當時，已係小學5年級之學生，雖仍屬稚齡，然已非毫無智識之人，被害人甲○對於被告究竟係穿著褲子，抑或脫掉褲子直接以生殖器在其屁股磨蹭，應有辨別之能力；且據被害人甲○前揭證述可知，被告當時甚至嘗試欲將生殖器插入被害人甲○之肛門，倘被告係穿著褲子於被害人甲○屁股磨蹭，實無讓被害人甲○產生被告欲以生殖器插入肛門之感受。綜前所述，被害人甲○雖於警、偵訊作證時，仍屬年幼，且尚無需具結，然被害人甲○上開證述應具相當之可信度。且被告亦自承知悉被害人甲○未滿14歲等情（見原審卷第22頁），並有載有被害人甲○之年籍資料之真實姓名對照表1份存卷可參（見他卷彌封袋），故被告於明知被害人甲○未滿14歲之情況下，仍於前揭時、地，對被害人甲○為前揭猥褻、性交行為等情，應可認定。
㈡就被告於對被害人甲○為前揭猥褻、性交行為時，是否有違反被害人甲○意願部分：
⒈按刑法第221條第一項規定所稱「其他違反其意願之方法
」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。亦即刑法第221條雖仍必須以存在強制手段為必要，惟只需達到「低度強制」程度即可。即行為人對被害人施加強制手段的強制力，並不需達到使被害人「不能抗拒」的程度，只要行為人使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以脫逃的狀態，都應屬行使強制手段。而一般人對於他人尤其具備年齡及身分優勢者之要求，如因害怕恐懼抑或無意願配合時，即以有他事待辦，取代明確正式拒絕之情，乃屬常見。從而，如係欲對他人有不正常及不合理之要求時，見對方委婉以欲從事其他事情做為回應時，實應可明瞭對方並無答應要求或配合之意願，此情實乃一般人均可知悉及理解。
⒉經查，證人即被害人甲○於103年5月25日警詢時證稱：
被告對其性侵害時，其有告訴被告不要了，被告有違反其意願，其會害怕被告，因為怕被告再做同樣的事情等語（見偵卷第8頁背面、第9頁）；於103年5月28日偵訊時另證稱：103年5月24日當天下午4點多，被告進入其房間內，詢問其阿嬤是否去菜園，當時其坐在房間椅子上看電視，被告就跑過來把其長褲拉下來，並脫掉其內褲，其嚇一跳，心裡不喜歡被告這樣做，其告訴被告其想要看電視的意思是不想要被告這樣做，被告還是繼續咬、吸其生殖器。當時其很害怕。其原本也想要推被告，但其椅子已經跟被告很靠近，都不動了；等到其燒完熱水走進房間繼續看電視，被告很快又進來，其當時還是很害怕，被告沒有說話，又直接拉下其褲子，對其吸、咬、含生殖器官。
其告訴被告還要看電視及燒熱水，意思是不希望被告對其這樣做，但其又不敢直接說出來等語（見他卷第5頁背面、第6頁）。綜觀被害人甲○於警、偵訊時關於被告對其為猥褻及性交行為時，其內心意願及客觀表現之證述，應可認被害人甲○雖未直接對被告所為之猥褻、性交行為，以口頭陳述「不要」，抑或以行動例如推開等方式為明確拒絕；然被害人甲○證述於被告歷次接續對其為前揭猥褻及性交行為之際，屢屢以向被告表明其欲看電視或燒熱水等語回應。蓋被告僅係會前往被害人甲○住處隔壁KTV消費之客人，與被害人甲○間並無特別情誼關係，而被害人甲○當時雖僅為5年級之學生，然以目前學校及媒體對於性教育之推廣，被害人甲○對於被告所欲為之猥褻、性交行為，並非毫無知悉，此情可從證人甲○證稱被告將其褲子脫下來時，其就受到驚嚇等情；及證人甲○於偵訊時證稱：等到其哥哥下午4點50分返家後，其就馬上將整個過程告訴哥哥等語（見他卷第1198號卷第6頁背面）可知；蓋一般人於本案情況下，均無可能同意被告所為之前揭猥褻及性交行為，此情被告實難諉為不知。而被告聽聞被害人甲○告知欲繼續看電視抑或燒熱水等語時，實應已明瞭被害人甲○係以間接委婉之方式表達內心拒絕之意願，被告仍無視被害人甲○之抗拒，接續對被害人甲○為上開猥褻及性交行為，縱被告於過程中並無使用強暴、脅迫及恐嚇手段，且被害人甲○於被告數次走出其房間時，並無更積極之求援舉動，然被害人甲○於該無助之狀態下，實已於最初即已將其內心不願之意願予以表達；且或囿於年齡或因受到過大驚嚇，致未能利用被告短暫外出之時間尋求外援，亦難憑此即認被害人甲○事後已同意被告對其為上開猥褻及性交行為。從而，本案被害人甲○之性自主決定權實已遭壓制，應可認被告對於被害人甲○為前揭猥褻、性交行為，已達違反被害人甲○意願之程度。
㈢被告行為時之精神狀態，應無刑法第19條之適用：
經查，本案員警於103年5月24日晚上7時6分，曾對被告施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣所含酒精濃度值為每公升0.36毫克（見偵查卷第20頁）。而本案被告對於被害人甲○為前揭猥褻、性交行為之時間點，應係當日下午4時20分至4時45分止，業如前述，亦即員警對被告實施酒精濃度測試時，距離被告為本案犯行初始，時間已相距2時46分。而按體內酒精含量由開始飲酒時的0%，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克（引自 陳高村 著吐氣中酒精含量倒推計算過程一文），則依此一國人體內酒精含量之代謝率計算，被告於為本案犯行之始，體內所含酒精濃度應已達每公升0.5339毫克乙情，應可認定。惟查，被告對於案發當時之犯罪情節，均尚能清楚描述，且被告於對被害人甲○為猥褻、性交行為之過程中，仍曾交付200元予被害人甲○，並要求被害人甲○不要將此事告知他人等情，業據證人甲○於警、偵訊時證述在卷（分見偵卷第9頁、他卷第5頁背面），亦即被告於本案犯罪過程中，仍具備思考如何掩飾犯罪之能力，應可認被告縱因飲酒對於其神經系統或感官意識造成影響，然應尚未達導致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力喪失，或有顯著降低之情形。從而，本案並無刑法第19條之適用問題，併此敘明。
㈣被告所為尚與兒童及少年性交易防制條例之規定無涉：
按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度台上字第4115號判決意旨參照）。
經查，證人甲○於警、偵訊時曾證稱：被告曾給其200元，且對其說不能向別人提起；但其說不要，就將這200元放在椅子上就走了等語（分見偵卷第9頁，他卷第5頁背面），足認被告係欲以交付該200元以資籠絡被害人甲○。然被告給付前開款項，乃係伊個人主觀上單方面做為安撫籠絡被害人甲○情緒，避免前情外洩之犯罪工具；且被害人甲○亦已表態拒絕，上開費用顯非被告對被害人甲○為猥褻性交行為合意之對價，參諸前揭說明，本案尚與兒童及少年性交易防制條例無涉。
㈤被告及指定辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈就被告辯稱：整個過程很單純，只是伊和被害人甲○在玩
，被害人甲○從頭到尾都沒有出任何聲音或講任何話，只是顧著看電視部分：
蓋證人甲○於警詢時經司法警詢詢問：「庚○○對你性侵害時，你做何反應？是否有抗拒？」時，證人甲○證稱：
「當時我是趴著，我有告訴庚○○，不要了。」等語（見偵卷第8頁背面）；於偵訊時另明確證稱：其心裡不喜歡被告這樣做，其告訴被告其想要看電視的意思是不想要被告這樣做，但其又不敢直接說出來等語（見他卷第5頁背面、第6頁），亦即被害人甲○於警詢時雖曾證稱曾向被告告知「不要了」，惟其於偵訊時已進一步敘明其當時因不敢直接表達拒絕，故向被告陳稱其想要看電視，但實際上係表達拒絕之意。蓋被害人甲○係屬稚齡兒童，於接受司法警察訊問時，或因過於緊張，致於司法警察詢問有無表達抗拒時，即簡要陳稱有告訴被告不要了等語，然於檢察官偵訊時，被害人甲○業已向檢察官說明其當時之心理狀況，及其係以向被告表明仍想要看電視之情代表「不要」之意。蓋證人甲○雖為本案被害人，然其倘確有誣陷被告之意，實可於檢察官偵訊時，仍向檢察官敘明曾向被告明確表明「不要」之情即可，惟被害人甲○卻就其當時之心情及行動為前揭說明證述，實可認被害人甲○於作證時，並無欲刻意渲染誇大當時情境之動機。再觀諸被告亦陳稱於過程中，被害人甲○均只顧著看電視云云，更可見被害人甲○上開以向被告表明「仍想要看電視」等語，實與當時情境相吻。從而，證人甲○前揭證述應屬可信。被告此部分辯解，實屬犯後卸責之詞，難以採信。
⒉就被告辯稱伊撫摸被害人甲○生殖器及對被害人甲○口交
之次數應該只有3次，及伊的生殖器並未直接在被害人甲○屁股上磨蹭等情，依照前揭理由欄㈠所述，本院認為被害人甲○之指訴實較被告辯解可採，故認被告此部分辯解，係屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊就被告辯稱伊於過程中走出被害人甲○房間，僅係欲外出嘔吐部分：
蓋被告於為本案犯行之初，其體內所含酒精濃度應已達每公升0.5339毫克，業如前述，從而，被告陳稱伊係於飲酒後始為本案犯行，固屬可採。而飲酒者固有作嘔之情，然據被害人甲○於偵訊時就案發經過所為描述，被告4次暫行離開外出之時點，分係在聽聞被害人甲○之祖母呼喚被害人甲○，抑或聽聞有旁人接近之時，倘被告確實係因酒後不適欲外出嘔吐，時間點實無如此巧合之可能。應可認被告實係恐被害人甲○之祖母及旁人即時發現伊之不法犯行，始暫時中斷犯行。被告此部分辯解，亦難予以採信。
⒋就被告辯稱給付被害人甲○200元與伊犯行無涉部分：
被告雖辯稱：伊一到被害人甲○的房間，就先給被害人甲○200元，且未曾跟被害人甲○說不可跟別人講，故並非在對被害人甲○為口交行為後才給錢；而伊之前偶而會給被害人甲○金錢買東西吃，可能是被害人甲○的父親比較兇，所以被害人甲○的說詞比較保留云云。惟被害人甲○對於被告給付前揭200元之時機及當時所陳述之話語，於警詢及偵訊時均指證歷歷，業如前述；且參諸前揭理由欄㈤⒈所述，被害人甲○於警、偵訊作證過程中，並無欲刻意渲染誇大本案過程之情狀；而被害人甲○於偵查時亦另證稱：之前被告來時都不會與其講話及玩，有拿1袋餅乾給其吃過，當時其有收下等語（見他卷第5頁背面），核與證人即甲○之父親乙○於同日偵訊時證稱：被告常去其住家隔壁的KTV，也常順道與其母親打招呼，算是認識但沒有很熟悉等語（見他卷第6頁背面），足見被告與被害人甲○於本案案發前，實無太深之交情，難認被告有何給予被害人甲○零用錢之習慣及必要。從而，被告此部分辯解，亦難採信。
⒌就指定辯護人為被告辯稱本案並未違反被害人甲○意願部分：
蓋被害人甲○於本案行為當時，雖然從頭到尾未曾說出「不要」，抑或有較積極之求救、推阻等舉動；然依照前揭理由欄㈡之說明，被害人甲○於被告對其為本案猥褻及性交行為之初，即已將其內心不同意之意願，以其欲看電視不願遭打擾之客觀行為予以表現。以被告於本案行為時係59歲且曾育有3名子女之社會歷練，被告實難諉為不知被害人甲○係委婉向其表達拒絕之意思。從而，尚難認被害人甲○毫無將違反其意願之內心真意，以客觀行為予以表達讓被告知悉之情。被告無視被害人甲○之不同意，仍接續對被害人甲○為本案猥褻、性交行為，被告行為應已該當刑法第221條「其他違反其意願之方法」之強制手段。從而，辯護人此部分所為之辯護，亦難認為有據。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確。被告及辯護人前開辯解、辯
護均難認為有據。被告對未滿14歲之男子為強制猥褻性交行為事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決之判斷：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪（同法第222條之加重
強制性交罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院101年度臺上字第1618號判決意旨參照）。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。再按所謂猥褻行為，係指依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。（最高法院99年度臺上字第3850號判決可資參照）。從而，本案被告明知被害人甲○未滿14歲，且於其脫下被害人甲○褲子時，被害人甲○因其內心並無意願與被告發生猥褻、性交行為，即委婉以其欲看電視、燒熱水為由，向被告表達拒絕所欲發生之任何猥褻、性交行為，惟被告仍不顧被害人甲○之意願表達，逕自以手碰觸被害人甲○陰莖、強拉被害人甲○觸碰伊陰莖及以伊之陰莖於被害人甲○屁股上磨蹭，被告此部分行為，依照社會一般通念，客觀上已足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並使被害人甲○感到嫌惡及恐懼，被告前開舉動，自屬於猥褻行為；而被告於過程中，又以其口吸含甲○陰莖使之接合，被告此部分行為，另該當刑法上之性交行為。故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對於十四歲之男子為強制性交罪。
㈡被告所為如前所示之猥褻行為，應為高度之性交行為所吸收，不另論罪。
㈢被告為了滿足自己性慾，基於單一之犯意，於犯罪事實欄
所示之密接時間，在同一地點，對被害人甲○所為之性交行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分離，應屬接續犯之包括一罪。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。經查被告就上開所犯刑法222條第1項第2款之對於未滿14歲之男子為強制性交罪，已就被害人係兒童、少年設有特別處罰之規定，依上開條文但書之規定，自無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地，附此敘明。
㈤至被告及原審辯護人雖認被告於犯後坦承犯行，且與被害人
甲○達成和解，自有情輕法重之處，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第89
9號判例意旨參照）。本院參酌被告於行為時已經年近60歲，被害人甲○年紀則甚輕，被告幾乎可為被害人甲○祖父，其因服用壯陽藥後，因性慾難耐，竟將被害人甲○視為洩慾的對象，對於被害人甲○未來性別認同及身心發展將造成莫大影響，本案之犯罪情節實為嚴重，實難認本案有何情輕法重、在客觀上有足以引起一般人同情之情形，是被告及原審辯護人認本件應可適用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚不足採，併予說明。
㈥原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審漏
未敘明被告另有對被害人甲○為撫觸生殖器之猥褻行為；且依照前揭理由欄㈡所敘，本案被告實應已該當刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之男子為強制性交罪，原審認僅該當同法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪，即有未合。被告上訴請求應依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑，惟依照前揭理由欄㈤所敘，本院認本案尚無適用刑法第59條規定酌減之情形；且被告所涉刑法第222條第1項第2款對未滿14歲男子為強制性交罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，被告又無何應減抑或得減其刑之事由，從而，被告實無宣告2年以下有期徒刑之可能，自與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件有違，從而，被告之上訴難認有理由。而檢察官上訴認原審依照刑法第227條第1項規定論處尚屬於法不合，為有理由；且原審判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈦爰審酌被告於行為時已59歲，為了滿足自己的性慾，明知被
害人甲○為未滿14歲之男子，竟利用被害人甲○年幼可欺、獨自一人在房間內的機會，對之為猥褻及性交行為，對於被害人甲○日後兩性關係、性別認同及身心發展恐有重大影響；另考量被告雖違反被害人甲○意願而為本案犯行，然於過程中並未使用強度較高之強暴、脅迫手段，且犯後對於犯案情節大致坦承，且已與被害人甲○達成和解，並依照調解內容賠償13萬元，有彰化縣員林鎮調解委員會調解書1紙在卷可稽（見原審卷第28頁）；而被告前尚無相關妨害性自主罪章之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；再依照被害人甲○所就讀國小檢附之輔導紀錄所示，被害人甲○於案發後，在學校雖顯得似乎沒有受到傷害，有該輔導紀錄
1份在卷可參（見原審卷第36頁至第40頁），然尚難憑此即認本案被告所為，未對被害人甲○之身心造成任何影響；另參酌被告於原審自述：我國小畢業已經結婚，育有3子，因為脾氣不佳，所以我已經獨居10年以上，我的太太從事賣麵的工作，而我在她那裡工作，月薪是2萬元，房租是我太太幫我付，薪水是我自己花用，但我平常也會做一些善事等語之教育程度、家庭生活狀況，被告另又表示自己並無戀童癖，是因為吃完壯陽藥，藥效發作，一時鬼迷心竅，才會為本案犯行之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧沒收部分：
⒈扣案之200元，係被告交付給被害人甲○，要求被害人甲
○不可將本案在外張揚，因被害人甲○並未同意收受，故仍屬被告所有，且係供被告本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⒉扣案之衛生紙，為被告射精後，擦拭精液所用，難認此屬
本案犯罪所用之物，且業經被告丟棄，亦非被告所有，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國104年4月30日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。