臺灣彰化地方法院103年度侵訴字第50號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年侵訴字第50號刑事判決

裁判日期：民國103年10月23日

裁判案由：強制性交

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度侵訴字第50號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人康存孝律師上列被告因強制性交案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5090號），本院判決如下：
主文丁○○對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑肆年陸月。扣案之現金新臺幣貳佰元，沒收之。
犯罪事實
一、丁○○常至甲○（民國00年0月生，偵查中代號：0000000000，下稱甲○）住處（詳細地址詳卷）旁之KTV唱歌、消費，因而認識甲○，其於103年5月24日下午4時20分許，前往甲○之住處，見甲○之祖母在屋後之菜園務農，僅甲○一人獨自在房間內看電視，而明知甲○為未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲之男子為性交之單一犯意，並未施加違反甲○意願之方法，接續為以下行為：
㈠在房間內，拉下甲○外褲及內褲，以自己之口含、吸甲○之
陰莖，使之接合，對甲○為性交行為，直至丁○○聽聞甲○祖母在屋外呼喊甲○「趕快去燒熱水」之聲音，丁○○方停手，甲○乃將褲子穿上，走出房間至屋外燒木柴，丁○○將新臺幣（下同）200元給甲○，示意甲○不得向他人提起此事，但遭甲○拒絕，惟丁○○仍將200元置放於屋外之椅子上。
㈡之後，丁○○走至屋後菜園，與甲○之祖母聊天片刻後，復
又返回屋內甲○之房間，見甲○仍在房間內看電視，竟接續上開犯意，又拉下甲○外褲及內褲，以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為性交行為。嗣丁○○聽聞甲○之祖母在屋外菜園再度呼喊甲○「趕快去燒熱水」之聲音，丁○○始稍歇，再走至屋外，與甲○之祖母聊天，甲○趁機將褲子穿妥，且至屋外補木材、燒柴火。
㈢丁○○再度進入甲○之房間，見甲○仍坐在椅子上看電視，
復承續前開犯意，拉下甲○外褲及內褲，以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為性交行為，嗣屋外傳來至甲○住處載水之人的聲音，丁○○又外出查看，甲○復將褲子穿妥。
㈣丁○○查看後，復又進入甲○之房間內，見甲○依然坐在椅
子上看電視，復接續前開犯意，拉下甲○外褲及內褲，以口含、吸及咬甲○之陰莖，使之接合，對甲○為性交行為，丁○○並褪去自己之褲子，對甲○說：「這是我的龜頭」，並抓著甲○之手，撫摸自己之生殖器官。適屋外又傳來前揭載水之人的聲音，丁○○乃將褲子穿起，外出查看，甲○則將褲子穿起，繼續在房間看電視。
㈤不久，丁○○復又入內，仍承續前開犯意，拉甲○的手，帶
到房間的床上，且要求甲○趴在床上，丁○○乃褪去甲○之外褲及內褲，並褪去自己之褲子，而將其生殖器官，在甲○屁股上磨蹭後射精，並以衛生紙擦拭後，丟到廁所垃圾桶內，且離去甲○住處，至隔壁之KTV唱歌。
二、嗣於同日下午4時50分許，甲○見其兄返家，乃將上情告知其兄，經由其兄轉告其祖母，甲○之祖母因而詢問案發經過，且甲○之兄檢視甲○之生殖器，發現該處呈現紅腫，於是打電話告知其父乙○（偵查中代號0000000000A），乙○返家後詢問案發經過，旋至警局報警。經警於同日下午5時50分許，在前揭KTV將丁○○逮捕，且扣得前述衛生紙、200元，因而查悉上情。
三、案經甲○、乙○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：被告丁○○及其辯護人，對於本案卷內證據之證據能力，均不爭執，同意有證據能力，關於本案所引用證據之證據能力部分，說明如下：
㈠證人即告訴人甲○於審判外之警詢陳述筆錄，有證據能力。
理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查前揭陳述筆錄雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該陳述筆錄具證據能力。
㈡後列之非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，且查無任何顯不可信之情事，自得為證據。
二、前揭犯罪事實，有以下之證據可以佐證：㈠被告迭於偵查及本院審理時自白不諱，且經證人即告訴人甲
○於偵查中證述明確（見他字卷第5頁至第7頁、偵查卷第8頁至第9頁），而本案之查獲經過，亦經證人即告訴人之父乙○於偵查中結證綦詳（見他字卷第6頁反面至第7頁），並有現場查獲照片（見偵查卷第22頁至第24頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（另行彌封附卷，驗傷日期為103年5月24日，檢出甲○之龜頭紅腫）可以佐證，另扣案之衛生紙，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而以顯微鏡檢查發現有精子細胞，經萃取DNA檢測，檢出男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR相符等節，有該局出具之鑑定書可參（見本院卷第32頁至第34頁之彰化縣警察局員林分局103年9月10日員警分偵字第0000000000號函所檢附之鑑定書），至為明確，而堪認定。
㈡被告雖於本院審理時陳稱：我當天吃壯陽藥配酒，本來要去
找小姐，但後來就去甲○住處，我一到那裡，有看到甲○的祖母與前往該處載水的人，然後我就跟甲○的祖母打招呼，並在該處隨意亂逛，之後，就看到甲○在房間內，我一去，就先給甲○200元，且沒有跟他說不可能跟別人講，並不是在對他為口交行為後，才給他錢，而我之前偶而會給他錢買東西吃，可能是甲○的父親比較兇，所以甲○的說詞比較保留等語，但甲○於警詢及偵訊時，業已明確證稱該200元是被告在第1次之口交行為後，交付給甲○，且曾向甲○提及不可將此事告知其他人等情，而甲○並將此200元交給警方扣案，本院認為，甲○年僅10歲，自無虛構此一細節之動機與必要，且甲○另又於偵查中證稱其與被告認識，但並不熟，被告之前也未曾與甲○有過交談或一起玩等節，核與乙○於偵查中結證稱：被告常常去我住處隔壁KTV，也常順道去找我媽打招呼，算是認識，但沒有很熟等詞相符，足見被告與甲○、乙○在案發前，並無太深的交情，憑此，難認被告所言為真。
㈢又本案員警至現場，曾對被告施以呼氣酒精濃度測試，測得
其呼氣所含酒精濃度值為每公升0.36毫克（見偵查卷第20頁），但本院認為，該酒精濃度之檢驗數值不會太高，佐以查獲當時的照片顯示，被告當時並未處於泥醉的狀態，且其於案發後對於犯罪細節均能清楚描述，被告也未曾表示係受酒精之影響，導致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力喪失，或有顯著降低，故本案並無刑法第19條之適用問題，於此指明。
㈣從而，本案事證明確，應依法論科。
三、公訴人雖然認為被告前揭所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之男子犯強制性交罪，然按對於未滿14歲之女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，處7年以上有期徒刑，刑法第222條第1項第2款定有明文。就此不法構成要件的描述，立法者顯然採用「局部定義」（partielleDefinitionen）的立法技術，只要在個案中符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」的行為手段描述，就不用檢驗是否該當「違反其意願之方法」，避免「一般性定義」所可能造成的模糊、不確定之處。而本案被告並未施加強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等行為手段，因此，本案法律上爭點，在於被告所為是否該當「其他違反意願之方法」，而此一爭點，尚涉及強制性交罪與未滿14歲之幼童性交罪（刑法第227條第1項）之區別，針對此一爭點，本院說明如下：
㈠前述「其他違反意願之方法」之不法構成要件，應該如何解
釋，本院參酌學理、最高法院相關判決、決議之看法，主要有：
⒈高度強制力說：
由於強制性交罪之不法構成要件另有：「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」，為了避免「違反其意願之方法」，在解釋上過於寬鬆，所以在解釋上，必須與前述「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之手段相結合，故「違反其意願之方法」限於類似或在強度上相當於此些強制手段，方能成罪（最高法院96年度台上字第6736號判決採此說，可資參照）。對此，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，並不採取此一看法。
⒉低度強制力說：
雖然強制性交罪要求「強制手段」，但為了保護被害人性自主決定權，此一手段的強度，並非88年修正前舊刑法之「至使不能抗拒」，也無庸與前述「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之手段結合，只要行為人製造一個「使被害人處於無助而難以反抗或難以脫逃的狀態」（或行為人製造了「足以排除、壓抑、削滅被害人反抗能力的風險」，注意，不以被害人在個案中是否曾經試圖抵抗為必要），就是強制性交罪的強制手段。前述最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，即認為：「修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨」。似乎並未完全放棄強制手段之要求，仍然要求行為人應施加「妨害被害人之意思自由之方法」。最高法院103年度台上字第3038號判決（刑事第六庭，判決日期103年8月28日），認為：「刑法第221條第1項及第224條強制性交、猥褻罪之手段，列舉『強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法』。所謂『強暴、脅迫』，指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至『其他違反其意願之方法』，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之『方法』（按此引號，為本院所加），妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，且該所稱之『其他違反其意願之方法』，係同項『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』之補充規定，如其方法符合『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』其中之一而為性交或猥褻之行為，即無論以『其他違反其意願之方法』而為性交或猥褻行為之餘地。有罪判決書對於『被告究竟使用何種方法』（按此引號為本院所加），而對被害人為猥褻或性交之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎」，從判決後段要求事實審法院，應該釐清行為人所施加的方法為何的意旨看來，此則判決並未放棄強制力的要求。
⒊強制力不要說：
此說認為，只要違反被害人的意願，都可以成立強制性交罪，不以行為人施加強制手段為限。因此，強制性交罪規範之重點在於被害人之意願。最高法院103年度台上字第720號判決（刑事第四庭，判決日期103年3月13日），明白採取此一見解，該則判決認為：「刑法第224條所定『其他違反其意願之方法』，在學說上雖有所謂強制手段必要說、低度強制手段說與強制手段不必要說之分，惟本院向採強制手段不必要說，亦即所稱『其他違反其意願之方法』，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要」。
㈡對此爭點，本院採取「低度強制力說」，主要理由如下：
⒈刑法第221條之強制性交罪，於88年修正時，將「至使不能
抗拒」之要件刪除，而增列「違反意願」為客觀不法構成要件，但條文中仍有「方法」二字，因此，在適用上，無法忽略行為人所施加的「方法」，有無違反被害人意願，不能單以被害人當下的感受，論以行為人罪責。這樣的要求，是基於憲法層次的「罪刑法定」，因為我們所要評價的，正是行為人顯現在外的「客觀行為」，是否該當某罪之不法構成要件，任何涉及刑罰的客觀不法構成要件立法，不能完全訴諸於被害人主觀的想法與意願，重點在於行為人有何「對被害人意思造成侵害的行為」（「外在表徵」）。
⒉另從條文結構觀之，強制性交罪應該是「雙行為犯」的立法
模式，也就是行為人先施加一個強制行為，之後，再遂行其性交行為（此即條文中其他違反其意願之方法，「而為」性交之行為，而強制行為，往往出現在性交行為之前，但個案中，也有可能與性交行為同時實施）。因此，如果採取強制力不要說之看法，明顯與該罪之不法構成要件文義不符。
⒊再者，高度強制力說固然限縮了強制性交罪的成罪範圍，但
卻也忽略了妨害性自主罪的保護法益，因為，強制性交罪之修法，將「至使不能抗拒」之要件刪除，就是要更能夠周全的保護被害人關於性自由的意願，只要行為人恣意地將被害人視為性發洩客體，就應該被論以罪責，將「違反意願之方法」的強度，提升至類似於「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」的手段，無法有效保護被害人性自由意願。
⒋其次，最高法院100年度台上字第4578號判決，也是採取「
低度強制力說」的看法，該判決主要涉及性騷擾罪與強制猥褻罪之區別，案例事實為被告騎乘機車，與被害人騎乘之機車併行，並趁被害人不及防備之際，伸出左手撫摸被害人右大腿內側，隨即駛離現場，最高法院認為原審認定此為性騷擾罪，並無違誤。該判決明確指出低度強制力之觀點，而認為：「按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定『對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能
抗拒而為猥褻之行為者，處……。』所謂『他法』，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。至於不當觸摸行為因現行刑法未有明文處罰之規定，故於94年2月5日制定公布之性騷擾防治法第25條第1項乃明定有關不當觸摸罪之犯罪構成要件及刑罰，並自公布後1年（即95年2月5日）施行。該法第25條第1項規定『意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處……。』所稱『性騷擾』，依同法第二條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法第224條強制猥褻罪均以『違反其意願』作為犯罪之構成要件。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之『低度強制手段』妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂『低度強制手段』，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之」。該案之法律上爭點雖然是性騷擾罪與強制猥褻罪之區別，但對於「違反意願之方法」之解釋有所闡述，與本案法律爭點類同，自得參考、援用。
⒌雖然最高法院103年度台上字第720號判採取強制手段不要說
決，就此，本院以「低度強制」為關鍵字，搜尋最高法院之判決，目前僅有前揭2則判決提到此一爭點，而此二則判決採取之看法迥異，且從強制手段不要說之最高法院103年度台上字第720號判決內容觀之，其文字的使用，幾乎與前揭最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、103年度台上字第3038號判決相同（本判決之裁判日期，在103年度台上字第720號判決之後），最高法院103年度台上字第720號似乎並未詳細說明採取強制力不要說的實質理由，自難認為此已屬最高法院「一向」之見解。
⒍採取「低度強制力說」，可以有效區別強制性交罪、乘機性
交罪（刑法第225條第1項）、對幼童為性交行為罪（刑法第227條第1項、第3項），及權勢性交罪（刑法第228條第1項）。質言之，強制性交罪是「雙行為犯」，必須行為人施加「強制手段」及「性交行為」；乘機性交罪、對幼童為性交行為罪與權勢性交罪，則是「單行為犯」，行為人並未施加任何強制手段，而係利用被害人「精神、身體等障礙或心智缺陷」，或利用「被害人年幼無知，對性不知、不解」，或利用「對於被害人之一定監督、扶助、照護關係，而屈從行為人」之狀態，而為性交之行為。
⒎末以，本案檢察官認為被告構成加重強制性交罪，主要的論
證在於被害人的主觀意願為何，而非行為人施加了何種違反被害人意願的手段，此一論證，可能與刑法第227條之與幼童性交罪的解釋有關。最高法院99年度第7次刑事庭會議決議，曾經明白表示，刑法第227條之構成，以雙方「合意」為限（詳下述），依此理解，刑法第227條與同法第221條、第222條為排它互斥的構成要件。因此，檢察官才會在本案中一再說明：被告與甲○間的性交行為，並非「合意」，所以就是「違反被害人意願」，因此構成加重強制性交罪（非合意＝被害人不願意＝違反意願）。這樣的說理，容有商榷的餘地，因為，重點在「方法」，並非「意願」。非合意，並不等於違反意願，例如：丈夫趁其妻熟睡時，為了發洩性慾，撫摸其妻之胸部，其妻已經熟睡，難認已經同意，但未必違反其意願。而立法者在每個不法構成要件的設計上，都有其功能，每個構成要件均有其獨立性，在檢驗構成要件時，不能以不構成A，所以就是B的法學論證方法，A有A的要件，B有B的要件，至多只是同時符合A、B，應該如何競合的問題。而這也是本院採取低度強制力說的主要理由，如果採取強制手段不要說，被害人於被害當下的主觀想法，將成為論罪的主要依據，於此，司法實務勢必會一再探求被害人於行為時的主觀想法為何，將落入幾歲的孩子有沒有性交意願的循環論證中，因此，以行為人的客觀外顯行為，作為成罪與否的檢驗，較符合罪刑法定原則。
㈢本案刑法第227條之與幼童性交、猥褻罪，不以雙方合意為限：
⒈刑法第227條之與幼童性交、猥褻罪，係以被害人之年齡為
成罪要件，在構成要件設計上，並未使用「得被害人同意」之文字，因此，只要被害人符合年齡之要件，與之為性交行為，均會成罪。
⒉88年4月21日刑法第221條、第227條之修正理由，都沒有提
到與幼童性交、猥褻罪，應以雙方「合意」為限。在立法過程中，審查會所通過之前揭條文修正理由，雖然認為：「六現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8」（即修正後之第227條第1項及第2項），然該條文修正理由，係依據 謝啟大 等委員提案之條文修正說明通過（以上立法資料，均可參見立法院公報，第88卷第13期，第166頁至第167頁），立法院三讀之官方立法理由，都沒有提到此點，通過之條文在構成要件上，也沒有使用「合意」的文字，因此，此一修法過程之審查討論資料，能否代表國會中議決該法律的多數立法委員，都已經認同了這樣的修法意旨與法律解釋，而得以引用為主觀目的解釋的基礎，尚有疑義。
⒊在88年4月21日修正前之刑法第221條規定：「條對於婦女以
強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑（第1項）。姦淫未滿14歲之女子，以強姦論（第2項）。前2項之未遂犯罰之」、第224條規定：「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處7年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者亦同」、第227條則規定：「姦淫14歲以上未滿16歲之女子者，處1年以上、7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處5年以下有期徒刑」。刑法第227條之立法理由，明確指出，係將修正前之刑法第221條第2項、第224條第2項改列至本條第1、2項。因此，大抵上而言，該次修正，僅係作部分文字與刑度的調整，立法者並未大幅更動不法構成要件。而在修正前之司法實務，並未認定與幼童性交、猥褻罪，應以雙方「合意」為限，此部分，可以參考以下判例：⑴最高法院30年上字第143號判例：「乘婦女睡眠之際而施姦
淫，與以強暴脅迫或他法至使不能抗拒而姦淫之情形不同，固非刑法第221條第1項之罪，唯同條第2項為一切姦淫罪之特別規定，故被姦淫者如為未滿14歲之女子，則應以強姦論，自仍應依第221條第1項處斷，無適用同法第225條第1項論罪之餘地。」該判例並無案例事實可供查考，但其已明確指出與幼童性交、猥褻罪，乃「一切姦淫罪之特別規定」，並未限定應以「雙方合意」為限，而未採取排它互斥的構成要件解釋。
⑵最高法院38年穗上字第8號判例：「刑法第221條第2項姦淫
未滿十四歲之女子以強姦論之規定，係指犯人所用之手段本非強暴脅迫者而言。如被害人年齡雖未滿14歲，而犯人既已施用強暴脅迫之手段姦淫者，即屬強姦行為，自應依該條第1項處斷，無適用同條第2項之餘地」。該判例亦無事實可以查考，但判例意旨亦未限制應以雙方合意為限。
⑶最高法院50年台上字第1092號判例：「刑法第221條第2項所
以規定姦淫未滿14歲之女子以強姦論者，係因本非強姦，衹以年齡過幼，發育未瑧完全，法律予以特殊保護，遂以強姦論，倘實施姦淫時，其手段係用強暴脅迫至使不能抗拒，縱被害人年齡未滿14歲，因其行為屬於強姦，應依該條第1項處斷，不能適用同條第2項論科」。該判例之案例事實，為行為人於夜間潛至被害人臥室，割破紗門入內，且以小刀威脅被害人而為性交行為，原審認定此舉構成與幼童性交罪，但最高法院認為，既然已有強脅手段，自應成立第1項之罪。該則判例，係指出修正前刑法第221條之適用順序，一旦行為人的手段已經強暴脅迫至使不能抗拒的程度，直接就構成強制性交罪，不用再論以與幼童性交罪，換言之，若行為人的手段，尚未達到強脅不能抗拒的程度，就成立與幼童性交罪，該判例似乎並未指出應以雙方合意為限。
⒋又最高法院51年台上字第1214號判例認為：「刑法第227條
第1項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228條從一重處斷之問題。原判決依刑法第227條第1項論處上訴人罪刑外，又認上訴人尚觸犯刑法第228條罪名，而依刑法第55條從一重處斷，用法殊難謂合」，可見在88年刑法修正前，與幼童性交罪及權勢性交罪，司法實務並未採取相互排斥的立場，而修法後之最高法院99年度台上字第3182、2443號判決，也是採取同一觀點。換言之，依據88年之刑法修正前後之最高法院見解，與幼童性交罪及權勢性交罪，可以並存，並不排斥，據此，如果採取與幼童性交罪應以雙方「合意」為限的觀點，那將得出：迫於權勢而為的性交（不情不願），也是合意性交（你情我願）的結論。此一結論，恐怕已經超出「合意」的文義理解範疇。
⒌因此，最高法院99年度第7次刑事庭會議決議固謂：「如甲
對7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，甲均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪」等語，惟觀諸該次決議通篇討論意旨，自始即未將加害人並未使用違反意願的方法，而與已滿7歲之被害人為性交行為一併含括在內，因兩者之案例事實不同，該決議於本案自無適用之餘地。
㈣具體運用至本案，重點在於被告有無製造一個「使被害人處
於無助而難以反抗或難以脫逃的狀態」。依甲○在偵查中證稱：「我心裡不喜歡他這樣做，我告訴他，我想要看電視的意思是不想他這樣做，他還是繼續咬我、吸含我的生殖器」、「他含住我的生殖器是又咬又吸，我原本想要推開他，但是我椅子已經靠近他，都不動了」、「我告訴他我還要看電視及燒熱水，我意思是不希望他對我這樣做，但是我又不敢直接說出來」等語，但此一證述之內容，僅能證明甲○當時心裡主觀的意願，其從頭到尾，都沒有說出「不要」，或有任何抗拒的舉動，被告也沒有使用任何強制力，甚且，被告曾經5度進出房間內（5進4出），前2次，是聽到甲○祖母的聲音，後2次，則是聽到載水的人的聲音，這幾次，被告都曾暫時罷手其性交行為，甲○在前2次也都出房間門去燒木材，而案發當時，甲○的祖母就在附近的菜園，房間門並未上鎖（此業經甲○於偵查中證述明確），甲○可以很容易呼救脫困，或輕易擺脫被告的糾纏，從此客觀的環境看來，被告並未製造「使被害人處於無助而難以反抗或難以脫逃的狀態」，反而，如果被告已經製造了此一難以反抗、脫逃的狀態，被告在聽聞房間外面有人的聲音，大可不必理會，顯見被告正是利用甲○年幼無知、獨自一人在房間內的機會，對甲○為性交行為，被告並未施加任何強制手段，要甚明確。㈤綜上，被告前揭所為，應該當刑法第227條第1項之對於未滿
14歲之男子為性交罪，而非同法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，公訴人前揭認定，即有誤會，惟因兩者之基本社會事實同一，應變更起訴法條。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子
為性交罪（變更起訴法條部分，已如前述）。其所為如犯罪事實欄所示之猥褻行為，應為高度之性交行為所吸收，不另論罪。再被告為了滿足自己的性慾，基於單一之犯意，於犯罪事實欄所示之密接時間，在同一地點，對甲○所為之性交行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分離，應屬接續犯之包括一罪。
㈡爰審酌被告已經將近60歲，為了滿足自己的性慾，明知被害
人為未滿14歲之男子，竟利用被害人年幼可欺、獨自一人在房間內的機會，對之為性交，對於被害人日後的身心發展有重大之影響，且考量被告於犯後坦承全部犯行，犯後態度良好，且已與被害人達成和解（見本院卷第28頁之調解書），可認被告於犯後積極彌補損害，此點，應在量刑予以充分考量，而被告之前並無任何前科，素行良好，依被害人所就讀之國小檢附之輔導紀錄所示（見本院卷第36頁至第40頁），被害人目前沒有受創的反應，被告自述：我國小畢業已經結婚，育有3子，因為脾氣不佳，所以我已經獨居10年以上，我的太太從事賣麵的工作，而我在她那裡工作，月薪是2萬元，房租是我太太幫我付，薪水是我自己花用，但我平常也會做一些善事等語之教育程度、家庭生活狀況，被告另又表示自己並無戀童癖，是因為吃完壯陽藥，藥效發作，一時鬼迷心竅，才會為本案犯行之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢至辯護人認被告於犯後坦承犯行，且與被害人達成和解，自
有情輕法重之處，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本院參酌被告已經年近60歲，被害人年紀甚輕，被告幾乎可以當被害人的祖父，其因服用壯陽藥後，因性慾難耐，竟將被害人視為洩慾的對象，實有不該，本案之犯罪情節嚴重，實難認本案有何情輕法重、在客觀上有足以引起一般人同情之情形，是辯護人認本件應可適用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚不足採，於此說明。
五、關於沒收：㈠扣案之200元，為被告交付給被害人，要求被害人不可將本
案在外張揚，因被害人並未同意收受，故仍屬被告所有、供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈡至扣案之衛生紙，為被告射精後，擦拭精液所用，難認此屬
本案犯罪所用之物，且業經被告丟棄，亦非被告所有，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官曹馨方法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院近來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年10月23日
書記官李曉君附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。