裁判字號： 臺灣 高等法院91年上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二九八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林宇文
侯傑 中右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院，九十年度訴字第四六一號，中華民國九十年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年偵字第三三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為臺灣基隆看守所管理員（已於民國九十年十一月七日解僱），平日負責執行看守所在押人犯戒護工作，係依據法令從事於公務之人員。詎甲○○竟藉執行戒護職務上之權力及機會，於八十九年十一月十四日上午八時五十分許，在該看守所戒護區中央台與南舍間通往隔離房之走道附近（該處未在監視器監看之範圍），將其預先備妥，摻有第一級毒品海洛因之長壽牌香菸五支連同包裝塑膠藥袋一只，交給擔任中央台雜役勤務（配有綠色之通行證，可以至戒護課、南北舍，若得中央台之主管許可，亦可至其他場舍，簡言之，即戒護區之全部區域都可到達）之人犯 戚宗良 ，囑託該不知情之戚宗良將其摻有第一級毒品海洛因之香菸轉交該所北舍編號八○五號之受觀察、勒戒人 張金水 ，嗣於同日上午十時許，戚宗良至舍房要上廁所，因內務櫃內已無香菸，乃偷抽上開受託轉交之香菸一支，因發覺菸頭有燒焦之現象、味道有異，抽後並有頭昏之感覺，乃交予不知情之同舍受刑人 陳永平 吸二口看看，陳永平吸二口後，表示頭昏，同舍不知情之受刑人 許聰華 亦新點一支香菸吸看看，許聰華吸三、四口後，也表示頭昏，（戚宗良另經不起訴處分，陳永平、許聰華部分另行偵結，已抽用之上開二支香菸則已由陳永平、許聰華丟入舍房馬桶沖掉而滅失），戚宗良遂懷疑上開香菸內藏有禁藥，因恐有刑責，乃於同日上午十時十五分許，主動報告該所中央台值班之主任管理員 陳茂達 ，並將剩餘之三支香菸交予陳茂達，而查悉上情。甲○○轉讓第一級毒品海洛因之犯行乃未得逞，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸三支，經送法務部調查局檢驗結果，發現均摻有第一級毒品海洛因（香菸總重三點○七公克，包裝重一點一六公克）。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於其任職臺灣基隆看守所為管理員，負責執行戒護人犯工作，曾於右揭時間在該所戒護區中央台與南舍間通往隔離房之走道附近遇見擔任雜役勤務之人犯戚宗良等情，均坦認不虛，並有其書具之報告一份在案（毒偵卷一九頁）及該所政風室簽呈一份附卷可參（同上卷五至一０頁），被告雖否認犯罪，辯稱依本件監視錄影帶顯示，伊並未對人招手或揮手，僅是手臂自然下垂擺動約六０度，也未看到對方是誰，伊縱有在該中央台進出三次，每次均不超過一分鐘，乃是為取水而往飲水機處去及將水杯歸原位放置而已，並非將含毒香菸交付戚宗良， 戚某 所述均不實在，陳永平、許聰華所供則屬傳聞證據，測謊結果亦不足為憑，伊與「 阿利 」根本不熟，和張金水亦僅一面之緣，絕不可能甘冒大風險而違法轉交毒菸供 張某 吸用云云。惟查：
㈠被告如何將上開摻有海洛因之香菸五支交予擔任臺灣基隆看守所中央台雜役勤務
之戚宗良，託其轉交該所北舍編號八○五號之張金水，戚宗良回至舍房，因己無香菸，乃偷抽上開受託轉交之香菸一支，因發覺菸頭有燒焦之現象、抽後復有頭昏之現象，乃交予不知情之同舍受刑人陳永平吸二口看看，陳永平吸二口後，表示頭昏，同舍不知情之受刑人許聰華新點一支香菸吸看看，許聰華吸三、四口後，亦表示頭昏，戚宗良遂懷疑上開香菸有問題，乃主動報告該所主管，戚宗良、陳永平及許聰華三人在半小時後就去驗尿等情，迭據證人戚宗良於偵查及原審中堅述歷歷（毒偵卷五五、五六頁、偵卷一一、一二、一六、一七頁、原審卷二四、二五頁），上開陳永平、許聰華吸食戚宗良交付之香菸之後有頭昏現象，亦迭據該二人在偵查及原審供證不移（毒偵卷五六、五七頁、原審卷二八、二九頁），陳、許二人就此部所供證言，乃屬親歷之事實，不容指為傳聞證據，允宜敘明。
㈡本件係臺灣基隆看守所戒護區中央台值班陳茂達主任管理員於民國八十九年十一
月十四日上午十時十五分許，接獲雜役戚宗良報告：略以其在同日上午八時五十分許，受被告即該所管理員之託，欲轉交五支長壽牌香菸給該所之受觀察勒戒人張金水，其因沒有香菸抽，故而在舍房內與同房雜役陳永平、許聰華等，偷抽了其中二支香菸，發覺香菸有異，疑似摻有毒品，因恐涉法，故向該所提出報告，並交出剩餘之三支未抽香菸。案發後，該所即對該等三人進行尿液採證，經初步測試結果，皆呈有海洛因毒物之陽性反應，有該所八十九年十一月二十一日基所政第０七六號函在案可稽（毒偵卷一、二頁），復據陳茂達供述在卷（同上卷五
三、五四頁），且指出上開交付香菸之處所恰為死角，沒有監視系統（同上卷五四頁反面）。
㈢上開受刑人戚宗良、陳永平及許聰華於案發後所採集之尿液，經試劑檢測結果，
皆呈海洛因之陽性反應，有其採樣尿液三瓶及尿液檢驗片六片存案可徵；而扣案之香菸三支，經送法務部調查局檢驗結果，均摻有第一級毒品海洛因（香菸總重三點○七公克，包裝重一點一六公克），有該局八十九年十二月八日第00000000號鑑定通知書附卷（偵卷三、四頁）可稽。
㈣檢察官將被告與證人戚宗良送法務部調查局進行測謊鑑定結果略為：「甲○○稱
渠沒有將系案五支摻毒香菸交予戚宗良、渠不知道系案香菸摻有毒品等，均呈情緒波動反應，研判有說謊。」「戚宗良稱系案五支摻毒香菸是甲○○交給渠的、甲○○有指示渠將系案香菸轉交張金水等，均無情緒波動反應，研判並未說謊。」有該局八十九年十二月二十八日（八九）陸（三）字第八九一００五七二號鑑
定通知書在卷（毒偵卷六九頁）足憑，足徵證人戚宗良所證要非虛妄，堪可採信。且被告與戚宗良間並無恩怨，亦據被告供明在卷，衡情證人戚宗良應無設詞誣陷被告之理。
㈤參以被告所認識年籍、姓名不詳、綽號「阿利」之男子，曾託其照顧張金水，故
被告曾經交代證人戚宗良，張金水若需要香菸，方便就給他幾根等情，為被告迭於基隆看守所政風室訪談（毒偵卷二七頁）及偵訊時（偵卷八頁）均供承不諱，被告託戚宗良轉交張金水上開摻有海洛因之香菸五支，即係照顧張金水，並不違反其本意。
㈥證人 黃敬謀 即臺灣基隆看守所之戒護課長結證稱：戚宗良當時係該所中央台之雜
役，中央台之雜役有綠色之通行證，可以至戒護課、南北舍，若得中央台之主管許可，亦可至其他場舍，亦即戒護區之全部區域都可到達，中央台之雜役可以到舍房外面之走道，但不能進去舍房裡面等語（原審卷七二、七三頁），足見擔任中央台之雜役戚宗良確有可能通行至北舍之走道，伺機將被告所託上開摻有海洛因之香菸五支轉交予張金水。此外，並有檢察官履勘現場，拍攝得交付香菸當天被告與證人戚宗良相關位置之相片二張在卷（偵卷四七頁）及該勘驗筆錄一份（同上卷四六頁）可供參證。
㈦至臺灣基隆看守所調閱案發時監視錄影帶勘驗結果，發現被告於八時五十三分至
五十五分間，曾經先後三度進出戒護區之南舍，且戚宗良係尾隨被告轉進中央台與南舍間通往隔離房之走道，有該監看記錄附卷（毒偵卷八頁）及上開錄影帶乙捲存案可佐，核與被告於偵訊時所辯稱，其係因忘了將水杯歸定位而進入戒護區，且進入南舍放置水杯後即行離去云云，並不相符，本院勘驗該錄影帶結果，確亦發現被告在短短數分鐘內一再進出，即八時五十三分四秒時被告進入南舍靠近飲水機處，五十三分三七秒走出去，五十四分０秒又走進飲水機處，五十四分十一秒又走回門口，直到二０秒至二一秒間，被告手有舉起來，是自然擺動，約呈六０度，未看到招手或揮手之手勢，也未看到對方是誰，有該筆錄可稽（本院卷九十一年四月三日筆錄），惟關鍵時刻即五十四分四八秒被告又走近飲水機之期間，被告有何舉動，亦即證人戚宗良堅稱就在此時被告將本件毒菸交伊之行為、處所，並未在監視器監視範圍之內，已據上開證人陳茂達、黃敬謀一致供明在卷（毒偵卷五四頁反面、原審卷七四頁），尚不能因此作為有利於被告之證據。
㈧綜合上開直接、間接證據判斷結果，應認被告空言否認犯罪，係畏罪飾卸之詞，尚難採信，其事證已臻明確，犯行可以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，此為該條例第二條第二項第一款所明定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告利用不知情之戚宗良犯罪，係間接正犯，負與直接正犯之同一責任。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑淢輕之。本件係因戚宗良向臺灣基隆看守所中央台值班之主任管理員陳茂達舉報，而查悉上情，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，乃未得逞，公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品既遂罪，起訴法條尚有未洽，在此敘明。又查被告係依法令從事於公務之人員，為刑法第十條第二項所稱公務員，雖假借職務上之權力及機會犯本件之罪，依刑法第一百三十四條但書及毒品危害防制條例第十五條第一項後段之規定，尚無加重其刑之餘地（犯毒品危害防制條例第八條第一項至第三項，始應依各該條項規定加重其刑至二分之一），公訴人認應依毒品危害防制條例第十五條第一項後段之規定，加重其刑，應屬誤解。
三、原審適用毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段，並審酌被告身為臺灣基隆看守所管理員，係依據法令從事於公務之人員，知法犯法，有損官箴，破壞公務人員誠實清廉之形象，被告之品行，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、尚未轉讓第一級毒品海洛因得逞，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸三支（香菸總重三點○七公克，包裝重一點一六公克），因難以分解，核係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之。復說明已抽用摻有第一級毒品海洛因之香菸二支，業由陳永平、許聰華丟入舍房馬桶沖掉而滅失，業據證人陳永平及許聰華供明在卷，不予宣告沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告猶執前詞，否認犯罪，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年五月八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十一年五月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。