裁判字號：最高法院95年台上字第3780號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七八０號
上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八七五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因缺錢繳租，竟與友人 黃國城 及行為時為十四歲以上未滿十八歲之友人陳Ｘ興（民國00年0月00日生）、表弟鄒Ｘ宏（000年0月0日生）等三人（均經判刑確定），於八十七年十一月十六日晚上十一時許，在台北縣三重市○○○路○○○○○號八樓八０三室上訴人租屋處，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，謀議由上訴人先察看現場，並搭載黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏至強盜地點，再由黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏三人出面搜刮財物，謀議既定，旋於翌日凌晨二時許，共乘機車至設於台北縣蘆洲市○○○路○○○號之台糖超商（名為昱新便利商店）附近，上訴人先進入該超商，以購買沙茶醬為由察看店內情形後，步出告知黃國城等三人，即先行離去，並至不遠處之聯合保齡球館以為接應。同日凌晨二時三十八分許，黃國城、陳Ｘ興各戴黑色全罩式安全帽、鄒Ｘ宏則戴白色全罩式安全帽，並依序手持袋子、活動扳手、機車避震器各一個進入該超商，先由陳Ｘ興以活動扳手抵住店員 潘昭仁 並嚇令其蹲下之強暴方式，致使不能抗拒，鄒Ｘ宏復以避震器砸毀店內監視器（毀損部分未據告訴），黃國城則進入櫃台以袋子搜刮取走該店現款計新台幣（下同）百元鈔八千元、硬幣（十元、五元、一元硬幣）五千元（共為一萬三千元）、一百元電話卡二十五張及二百元電話ＩＣ卡十七張得逞後，陳Ｘ興喝令店員潘昭仁至後面倉庫，待倉庫關門隨即逃逸，並於逃至同市○○路旁大水溝時，將強盜時所用之全罩式安全帽、袋子、活動扳手及避震器予以丟棄，復跑至約一公里外之聯合保齡球館與上訴人會合，再同往上訴人前開租屋處，將強盜所得之現金交其繳付租金而花用殆盡。嗣於八十七年十一月十八日下午四時三十分許，黃國城為警查獲後，依其供述循線在上訴人之租屋處，查獲陳Ｘ興及鄒Ｘ宏，並起出強盜所得剩下之財物一百元電話卡二十五張及二百元電話ＩＣ卡十七張，嗣於第一審審理時黃國城等三人始向承辦法官供述上訴人亦涉案等情。因而撤銷第一審論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，改判論處其成年人與未滿十八歲之人，結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。又共犯在刑事審判上，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決理由㈠之２說明採共犯陳Ｘ興於另案調查中之供述，為認定上訴人有前開犯行之主要證據之一，然原審及第一審審理時，均未傳喚陳Ｘ興到庭，使其立於證人之地位，命其具結作證，依法行交互詰問，給予被告詰問之辯白機會，遽採陳Ｘ興在另案調查中之供述，為上訴人不利認定之依據，不當剝奪上訴人對該證人之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在依法應予調查之證據釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人與黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏等於前開時地謀議由上訴人先察看現場，並搭載黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏至強盜地點，再由其他三人出面搜刮財物，旋共乘機車至上述超商附近，由上訴人先進入該超商，以購沙茶醬為由觀察店內情形，再步出店外告知其他三人後，先行離去至不遠處之聯合保齡球館等候接應，其他三人則各戴全罩式安全帽，依序手持袋子、活動扳手、機車避震器各一個，進入超商強盜財物後，逃至蘆洲市○○路旁大水溝時，將全罩式安全帽、袋子、活斷扳手及避震器予以丟棄，始跑至聯合保齡球館與上訴人會合等情，上訴人既未參與實施強盜之犯行，且其他三位共犯下手強盜時，上訴人又未在場，而其他三位共犯強盜財物逃逸後，於至聯合保齡球館與上訴人會合前，已將強盜財物所攜帶之活動扳手、機車避震器等兇器丟棄，則強盜時攜帶兇器，是否在謀議之內？若否，上訴人搭載黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏至強盜現場時，對於該三人攜帶兇器是否知情？攸關上訴人是否應負攜帶兇器強盜之加重強盜罪責之認定，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽為上訴人不利之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未依法予以調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。法務部調查局對上訴人為測謊鑑定結果：上訴人稱⑴、其未曾前往台糖超商勘察現場；⑵、其未唆使黃國城等人搶超商。經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，有卷附該局九十年九月三日（九十）陸（三）字第九００四六二九八號鑑定通知書可稽。而陳Ｘ興、黃國城、鄒Ｘ宏三人就
⑴、係上訴人指使其三人搶劫超商；⑵、上訴人事先勘察現場並載其三人前往搶劫等問題測試，呈情緒波動之反應，應係說謊，亦有卷附法務部調查局八十八年五月二十九日八八陸三字第八八０二六一三六號鑑定通知書可憑。前開測謊鑑定均對上訴人有利，但不為第一審判決所採，上訴人於原審辯稱：「黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏於警訊及檢察官偵查時均未陳述上訴人有參與強盜超商之犯行，於法院審理時始供稱上訴人參與強盜犯行，然經法務部調查局為測謊鑑定結果，該三人均呈現說謊狀況，足見其三人之供述不實，參以上訴人經法務部調查局為測謊鑑定結果，所為否認犯罪之陳述，並無說謊之情形，應係真實」等語，指摘第一審未察，遽認法務部調查局之測謊鑑定不足採，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。復聲請向法務部調查局函詢前開對黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏、上訴人之測謊方式及過程為何？測謊之方式及過程是否會影響測謊之結果？其可信度如何？（原審法院上更㈠字卷第三十至三二頁）。實情如何？攸關黃國城、陳Ｘ興、鄒Ｘ宏等人所為上訴人參與犯罪情節之陳述及上訴人否認犯罪所為之辯解是否真實可採之判斷，自有究明釐清之必要，原審未予調查釐清，逕以測謊結果因非如同血跡ＤＮＡ比對其正確性幾達絕對客觀，且上訴人測謊時間（九十年八月三十一日）與案發時間（八十七年十一月十七日）約距三年餘，認不得以測謊結果為上訴人有利之論據，復未敍明對上訴人前開證據調查之聲請，不予調查之理由，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十九日
Ｋ