裁判字號：最高法院94年台上字第4299號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四二九九號
上訴人甲○○選任辯護人 高進棖 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月十八日第二審判決（九十三年度上更㈠字第二八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判依想像競合犯之例，從一重適用有利於上訴人之新修正槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定，仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，固非無見。
惟按有罪判決書對被告有利之證據，不予採信者，應於判決書內說明其理由，始為違法。本件原判決理由內，對於上訴人請求將扣案之槍彈送請鑑定，以查有無其指紋一節，雖記載：經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無法採得可辨識指紋可資比對，有該局民國九十四年四月十二日刑紋字第九四００五一七七七五號函可查，並予敘明等語（見原判決第五頁），但對於上開有利之證據，並未就其證明力為論述，復未說明其不採之理由，難謂無判決理由不備之違法。又證據之取捨及證據證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，但不得與經驗及論理法則相違背，始為適法。又證據其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性之懷疑存在時，在未釐清前，自不得遽採為論罪之基礎。查本件上訴人堅不承認有持有查扣之槍彈，而如上所述，經原審送鑑定，既無指紋可資比對，論理上即無法排除並非上訴人所持有之可能。又依本件原判決理由之說明，其認定上訴人有本件持有扣案槍彈之事實，係以告訴人 石玉昌 於警訊、第一審八十九年九月二十八日之指證；證人 黃志豪 於九十年二月二日、同年三月十三日之證言；證人 金良杰 於九十年一月十九日、同年三月二十八日之證言；證人即查獲之警員 賴信志 、 陳順良 之證言；及扣案之槍彈經鑑定確為具有殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈等為論據，固非無據。然查本件之爭執關鍵在於上開證人等之供述證據，其真實性問題，亦即上開證人之證言，其為訴訟上之證明，是否已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。查本件至案發現場之證人即警員賴信志於八十九年七月二十七日在第一審訊問時證稱：當日伊與另一名同事擔任巡邏任務，接受通報前往現場，我們在車底下當場查獲槍彈等語；證人即巡佐陳順良於八十九年九月二十八日第一審法院訊問時亦證稱：伊與賴信志於巡邏時接到通報有民眾糾紛前往處理，到達現場後，看到告訴人石玉昌與上訴人有爭執，石玉昌過來向我們表示有東西、「（問：如何找到槍？）答：當時我們先找車子駕駛座，沒有找到，我們倒車要走時，才發現車底下有一把槍枝，是在右前輪地方」等語；又賴信志警員於第一審同年九月二十八日訊問時復證稱：「（問：當天是否有看到甲○○彎腰丟東西？）答：我有看到上訴人的頭，人被車子擋住，他有何動作我現在不清楚，是沒有看到被告丟東西……石玉昌先走過來跟 陳巡佐 說話……上訴人是在車子旁被車子擋住著」，「（問：為何報告上寫有看到被告丟東西？）答：是我推論，因為後來有查到一支槍，這不是我親眼所見」「（問：到現場有無看到上訴人手上拿東西？）答：當時只看到被告的頭」，「槍是我們要離開時，倒車才看到的」等語；均不足以即證明扣案之槍彈係上訴人所丟棄，且扣案之槍彈，苟如原判決事實所認定，為上訴人於其進入住處所取出，而持以恐嚇石玉昌，復於警到後所丟棄，為何無上訴人之指紋可資比對？已有可疑。又證人石玉昌在警訊時稱：其因將吊車停放在巷內吊載貨品，引起上訴人不滿，發生口角，上訴人憤而進入其工廠內，『拿出一把黑色手槍指著』伊，嗣因見巷口有警車，迅速將手槍丟入ＲＢ－０八六六號車下為警查獲等語，與其於第一審八十九年九月二十八日訊問時所證稱：開始時，上訴人與伊分坐在車輛內，伊聽不清楚上訴人說什麼，後來上訴人走到伊車旁講話後，離開十餘分鐘，又過來爭執，伊當時在綁貨，上訴人即『打開外衣亮槍給伊看』，伊即下車表示對不起，半小時後警車到達，上訴人看到警車距離十公尺左右時，就把槍丟到車底下，伊向到達之陳順良巡佐表示，車底下有槍等語。不僅對於上訴人究係「持槍指著伊」，或係「打開外衣『亮槍』給伊看」，此項重要恐嚇行為之供述不相一致；且如確有看到上訴人有丟棄扣案之槍彈於車底下，向陳順良巡佐表示車底下有槍等語，為何賴信志於第一審訊問時證稱：「（問：如何找到槍？）答：當時我們先找車子駕駛座，沒有找到，我們倒車要走時，才發現車底下有一把槍枝，是在右前輪地方」等語；則證人石玉昌對上訴人不利之供述證據，其憑信性及真實性均有合理的懷疑存在。又原判決引為論罪基礎之證人黃志豪、金良杰之證言中，均證稱，看見上訴人與石玉昌爭執，上訴人持槍指著石玉昌等語，與原判決事實所認定及石玉昌於第一審之證言稱：「上訴人打開外衣亮槍給伊看」恐嚇石玉昌之事實，並不相符，其為訴訟上之證明，亦非全然無疑。原判決雖以或因個人記憶之差異，或描述不同，儘屬枝微末節之事為由，認不影響其等確有目睹上訴人持有槍彈之事實云云，但上開證人等對於上訴人是否確有持槍及如何恐嚇石玉昌犯行之供述證據，既有合理之懷疑存在，尚不足確信其為真實，揆之上開說明，在未釐清前，自不能採為認定上訴人有本件未經許可持有槍彈犯行之證明。又上訴人之辯護人在原審聲請勘驗取槍過程之錄影帶（上更㈠卷第三四頁），以證明：石玉昌並未向警方告知有槍，員警是因報案「吵架」而來，絕非取締槍械，現場並無下車即查槍取槍之事實等情，就此與判斷上訴人辯解是否可信有關之證據調查請求，原審未加調查，或說明無調查必要之理由，亦有調查職責未盡或理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十八日
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