裁判字號：最高法院95年台上字第3790號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七九０號
上訴人甲○○
（另案在台灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 詹德柱 律師上訴人乙○○
在押上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十四年度上訴字第一九九七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二九七六、二九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、甲○○部分：
一、販賣第一級、第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一） 游軍吉 雖於偵查中證述甲○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命云云，然彼於第一審已證稱係與甲○○合資購買安非他命，且原審勘驗監聽錄音帶結果，亦僅提及「硬的」（指安非他命），並無「軟的」（指海洛因），乃原審僅依據監聽譯文內販賣海洛因之記載認定甲○○販賣海洛因，有違證據法則及直接審理原則。又宜蘭縣警察局僅函稱因錄音帶眾多，一時無法找到，並非錄音帶滅失，自有再次調取錄音帶之必要，原審亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原審勘驗甲○○與 潘麗珠 間之監聽錄音帶結果，並無提及「東西」或「毒品」，乃原判決以該次對話間，潘麗珠向甲○○要求購買新台幣（下同）一千元之「東西」，核與卷內證據資料不符。又解釋意思表示，須探求當事人真意，當事人間雖有物品及金錢交付，然其原因關係不一而足，不得逕行認定為買賣；潘麗珠於第一審已證稱彼係與甲○○合資購買，原審猶認為彼係向甲○○購買，判決理由亦有矛盾。再者，合資購買風險較低，潘麗珠並非首次購買且已知行情，自無關心甲○○有無出資及出資多少之必要，而「阿成」為免遭警查獲，亦無可能將聯絡方式隨意提供他人，原審忽略上開事實，併有判決理由不備之違法。（三）原審勘驗甲○○與 陳麗香 間之監聽錄音帶結果，未有陳麗香向甲○○購買五千元毒品之陳述，卻有陳麗香要求與甲○○合資購買毒品之陳述，參諸陳麗香於第一審時證稱二人係合資購買安非他命等語，原審關於監聽錄音內容之認定，與字面文義不符，亦與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定甲○○（綽號「 鳳梨 」）意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，先經由不詳管道販入後，再於原判決附表四所示之時間、地點，連續販賣海洛因予游軍吉三次，共計得款三千元，另於原判決附表一至三所示之時間、地點，連續販賣安非他命予潘麗珠四次、陳麗香一次、游軍吉四次，共計得款一萬一千五百元等犯行，係依據證人游軍吉、潘麗珠、陳麗香之證詞，卷附監聽譯文、勘驗筆錄等證據資料，為綜合之判斷。另對於甲○○否認販毒，辯稱係合資購買云云，及其於原審選任辯護人所辯：與游軍吉之監聽錄音並沒有向甲○○購買毒品之對話、與潘麗珠之監聽錄音並未提及毒品買賣、與陳麗香之監聽錄音足證係合資購買等各節如何不足採，暨證人游軍吉、潘麗珠、陳麗香於偵審時，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。以第一審誤認甲○○另與乙○○共同販賣海洛因予 黃曉琳 等，有所未洽，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級、第二級毒品部分之判決，改判論處甲○○連續販賣第一級、第二級毒品（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人游軍吉、潘麗珠、陳麗香於偵審時之供述證據，詳予敘明其間如何取捨及證據證明力之得心證理由；並逐一說明游軍吉、潘麗珠、陳麗香於第一審審理時，所為異於偵查時之供述，如何屬迴護之詞，不足採為有利甲○○之證據等情（見原判決理由壹之㈠、㈡、㈢），並無理由不備或理由矛盾之違背法令。（二）原判決已逐一敘明勘驗監聽甲○○與游軍吉、潘麗珠、陳麗香間電話通聯內容之錄音帶結果，其中１、游軍吉部分：原判決已說明勘驗結果游軍吉固係在詢問甲○○有無安非他命可資販賣，至監聽譯文中關於販賣海洛因部分，雖因未調得全部錄音帶而無從勘驗，然就已經提供之錄音帶勘驗結果與監聽譯文比較，要旨處皆相符合，因而認定游軍吉其他經合法監聽取得且加以摘記之譯文為真正，所為論斷並無違論理法則或經驗法則。加以原判決並非僅憑監聽譯文而為甲○○販賣海洛因予游軍吉之認定，是原審縱未向宜蘭縣警察局調得全部錄音帶為勘驗，仍並不影響原判決就該部分犯罪事實之認定，自不得據此指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。２、潘麗珠部分：原審勘驗甲○○與潘麗珠間之監聽錄音帶結果，彼二人對話間固未提及「東西」或「毒品」字眼（見原審卷二第一九０至一九一頁勘驗結果），然原判決並非僅依據該勘驗筆錄而為甲○○販賣安非他命予潘麗珠之認定，除去該項證據，並不影響原判決就該部分犯罪事實之認定，自不得執為適法之第三審上訴理由。３、陳麗香部分：原判決已說明勘驗甲○○與陳麗香間之監聽錄音帶結果，彼二人間之對話係以台語發音，因而依據台語語意而為解讀，認定確係關於二人間毒品交易之對話，所為論斷，核與卷附勘驗筆錄之記載相符（見原審卷二第一九一至一九二頁勘驗結果），並無與卷內證據資料不符之情形。甲○○就原判決關於其販賣第一級、第二級毒品部分之上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲○○就其販賣第一級、第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，均應予以駁回。
二、轉讓第二級毒品部分：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。經查甲○○不服原判決，於九十五年四月十九日提起第三審上訴，就其轉讓第二級毒品部分，未敘述理由，乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定就該部分補提出上訴理由書狀，其對原判決關於其轉讓第二級毒品部分之上訴為不合法，應予以駁回。
三、轉讓第一級毒品部分：按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得提起上訴。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。經查原判決就甲○○被訴涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌部分，維持第一審所為甲○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，則原判決並未就該部分犯罪事實論罪科刑，即無對甲○○不利益可言。甲○○就其被訴轉讓第一級毒品部分一併提起上訴，自非法律所准許，應予以駁回。
貳、乙○○部分：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定自明。經查上訴人乙○○就原判決關於其販賣第一級毒品部分提起第三審上訴，並未敘述理由，乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定補提出上訴理由書狀，其上訴為不合法，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
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