裁判字號：最高法院95年台上字第3747號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七四七號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師
陳意青 律師 林國明 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十四年十二月二十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈥字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度肅偵字第二○一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會詐取財物累犯罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，不容以推測或擬制之詞，作為判斷之基礎。又此所謂「證據」，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，事實審法院仍採為有罪判決之基礎，即與採證法則有違。原判決認定上訴人與 李達梅 、 林秋妹 於民國八十年及八十一年，經原判決附表一之一至三所列農民同意，利用該等農民為出售稻穀之人頭，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予 台灣省 政府糧食局高雄管理處（下稱高雄糧管處，現已改制為行政院農業委員會農糧署南區分署高雄辦事處），以詐取高雄糧管處計畫收購或輔導收購稻穀之價款等情，無非以該等農民名義製作之倉庫收購稻穀聯單並無稻穀存入高雄縣美濃鎮農會之磅單，且該等倉庫收購稻穀聯單，經高雄糧管處課長 張鳴強 逐筆核對結果，認為或係超收、重收，或為清冊所未列者，業據證人張鳴強到庭證實，而李達梅、林秋妹在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）復供承：其等曾相互利用 黃增祥 、 黃豐吉 、 黃煥清 、 黃春祥 、 黃德和 、 黃錦皇 、 黃英梅 、 黃厚祥 、 黃賢木 、 黃村忠 、 黃順金 、 黃貴清 、 黃傅娣 妹、 鍾德華 、 鍾接元 、鍾進財、 鍾玉妹 、 鍾連來 、 鍾坤玄 、 陳運妹 、 陳秀吉 、 陳運和 、 陳學元 、 宋永豐 、 宋智祥 、 宋永盈 、 林來旺 、 林森華 、 林享源 、林鳳春、 林享萬 、 李豐元 、李 宋貴香 、 李春梅 、 李順梅 、 李阿生 、 李德源 、 李林鳳春 、 羅源進 、 羅德全 （或金）、 童玉招 、 童貴招 、 邱忠和 、 邱榮昌 、 郭文彬 、 劉清妹 、 劉彩錦 等親友或鄰居之名義（為出售稻穀之人）填製稻穀收購聯單，以李春梅、李林鳳春、黃英梅、李順梅、 黃傅娣妹 、 李宋貴香 、李阿生、李德源、宋永豐、邱榮昌、陳學元、林享萬及其二人之帳戶領款等語，於原審供稱：有的人頭戶是匯到其指定之戶頭，有的是由人頭戶領出再交給李達梅云云為其論據；然上開證據及情況，尚不足使通常一般之人確信原判決附表一之一至三所列出售稻穀予高雄糧管處之農民 黃林旺 、 陳錦宏 、 劉水興 、 黃生輝 、 鍾賢木 、 鍾仁祥 、林潤
庚、 詹滿華 、 林榮春 、 曾富雄 、 羅德源 、 鍾祥昌 、 陳錦興 、劉黃榮妹、 黃秋妹 、 李順美 、 李滿昌 、 李昌宏 、 李賢旺 、 邱順火 、宋貴春、 李享萬 、 李福妹 、 鍾全妹 、 陳招元 、 李連秀 、 劉義雄 、傅秋娣、 林秋英 、 李盛梅 、 林享義 、 林鳳娣 、 李順妹 、 李鋒梅 、陳連娣、 陳學仁 、 李美梅 等人（以上三十七人，李達梅、林秋妹未承認為其等所使用之人頭），係上訴人與李達梅、林秋妹所使用之人頭，乃原判決竟據以推測上訴人與李達梅、林秋妹共同利用該等農民為出售稻穀之人頭，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予高雄糧管處，即難謂非違法。又原判決認定上訴人與 張秀清 於八十年及八十一年，經原判決附表二之一至四所列農民同意，利用該等農民為出售稻穀之人頭，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予高雄糧管處，以詐取高雄糧管處計畫收購或輔導收購稻穀之價款等情，係以該等農民名義製作之倉庫收購稻穀聯單並無稻穀存入高雄縣美濃鎮農會之磅單，且該等倉庫收購稻穀聯單，經高雄糧管處課長張鳴強逐筆核對結果，認為或係超收、重收，或為清冊所未列者，業據證人張鳴強到庭證實，而張秀清亦供稱：曾利用 李耀文 、 曾火清 、 傅玉菊 、 陳得金 、 劉玉珍 、 劉古秀娣 等人名義虛報出售稻穀，所填聯單每期都有，數量不少，係利用人頭戶虛報轉帳，從中賺取利潤等語為依據；但該等證據及情況，亦不足以證明原判決附表二之一至四所列李耀文、曾火清、傅玉菊、陳得金、劉玉珍、劉古秀娣等（以上六人，張秀清承認為其使用之人頭）以外之出售稻穀農民，均係上訴人與張秀清所使用之人頭，則原判決據以推測上訴人與張秀清共同利用該等農民為出售稻穀之人頭，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予高雄糧管處，同難認為適法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。原審既認證人李昌宏、 張林錦妹 、 黃兆清 、劉春松、 林運金 、 劉文麟 、 徐黃玉香 、 劉源海 、 張存榮 、 劉本元 、劉曾秋香、黃增祥等於九十三年九月八日或九十三年四月十四日或九十三年四月十五日或九十三年四月十六日，在高雄縣調查站詢問時所為之陳述，與審判中不符，依前開說明，應就該等證人於高雄縣調查站與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，以資為判斷其等於高雄縣調查站之陳述，是否較為自然可信而足以取代審判中之陳述，乃原審竟僅憑高雄縣調查站詢問該等證人已依法錄音，且該等證人在審判中均未主張調查人員有不當取供之情形，即遽認該等證人於高雄縣調查站之陳述具有「較可信之特別情況」，而未觀察比較其等於高雄縣調查站與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件，自難認為適法。（三）法院對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定即明。原判決理由記載證人宋永豐、陳學元、林來旺、 黃鍾貴美 、羅源進、黃煥清、邱忠和、 李新祥 、 張添生 、 宋清光 、 吳康正 、李耀文、陳秀吉、 張國泰 、 曾松清 、 朱仁華 、 曾陳春招 、 徐國仁 、 郭富雲 、 郭德傳 、 郭林鳳娣 、 劉仁生 、 張秀榮 、 陳樹春 、 李顯炳 、林吳滿金、 張永芳 、劉古秀娣、 郭蕭和英 、 鍾信相 、 陳健一 、 劉德和 、 羅嘉榮 、 羅嘉振 、 鍾坤郎 、 黃滿清 、 林順騰 、 陳秀榮 、 徐文生 、 吳壽榮 、 陳富仁 、 宋潤祥 、 邱文輝 、 楊鍾豐 妹、 張鳳麟 、張安生、李德源、 張時雨 、 張玉琳 、 鍾彩芹 、 張林秋英 、林榮春、羅愛仁、 宋文祥 、 張曾春 妹、 張瑞祥 、 劉煥章 、李林鳳春、 朱梅招 、宋貴香、 李德春 、 李梅英 、 郭德富 、 王乃巖 、 林永光 、 曾春雄 、 葉素貞 等在高雄縣調查站均證稱：其等有繳稻穀給農會等語（原判決第二二、二三頁）；如果無訛，上訴人即無公訴人所指利用該等證人名義，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予高雄糧管處之情事。究竟上開證人於高雄縣調查站所為陳述是否真實，既攸關上訴人被訴利用該等證人名義，製作倉庫收購稻穀聯單，虛報出售稻穀予高雄糧管處之犯罪是否成立，則此事項，於公平正義之維護或對被告之利益顯有重大關係，依前開說明，原審應依職權調查，予以根究明白，乃原審未傳喚該等證人到庭調查或調查其他證據，予以釐清，遽以該等證人在高雄縣調查站所為陳述，與林秋妹在高雄縣調查站所稱利用宋永豐、陳學元、林來旺、黃豐吉、羅源進、黃錦皇、黃煥清、邱忠和、陳秀吉之人頭報繳稻穀情形不符，且宋永豐、黃豐吉、林來旺、黃錦皇、羅源進、黃煥清、陳秀吉等人報繳稻穀之價款係匯入他人帳號，復無該其等繳納稻穀之「磅單」存在等情況，即認其等在高雄縣調查站之陳述與事實不符，自有查證未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人牽連犯行使業務上登載不實文書罪及理由說明不能證明上訴人犯罪而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
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