裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第2945號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第2945號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳炳緯選任辯護人游鉦添律師
李大偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一百年度偵字第二七六三二號），本院認不宜以簡易處刑（一百年度簡字第八一四六號），改依通常程序審理，並判決如下：
主文吳炳緯意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（合計淨重叄點壹叄公克）沒收銷燬。
事實
一、吳炳緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有或意圖販賣而持有。詎其為施用毒品甲基安非他命，於民國一百年八月一日下午十時許，前往新北市○○區○○街○號九樓之十三 陳志豪 租屋處，以新臺幣（下同）三千七百五十元之價格，向陳志豪購買第二級毒品甲基安非他命一包（即扣押物品清單編號十八，淨重０．一五公克），而無故持有之（尚未施用即為警查獲，陳志豪所涉販賣第二級毒品部分，業經臺灣高等法院以一百零一年度上訴字第一八五六號判處有期徒刑七年二月）；又於一百年八月三日下午十時許，在上址收受陳志豪所交付，每包成本約三千七百元之甲基安非他命四包（即扣押物品清單編號十九、二十、二十一、二十二，淨重分別為０．七四公克、０．七六公克、０．七四公克、０．七四公克），囑其對外尋找買家，預以每包加價五百元以四千三百元之價格出售，吳炳緯允諾後即基於販賣之意圖而持有之。嗣因吳炳緯無銷售管道，遂於一百年八月六日下午十一時四十五分許，前往上址欲歸還該四包甲基安非他命，適警持搜索票前往該處搜索，而查獲上情，並扣得吳炳緯所持有及意圖販賣而持有之甲基安非他命五包（即扣押物品清單編號第十八至二十二號，合計淨重三．一三公克）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、本件扣案之甲基安非他命，係員警持搜索票執行搜索、扣押程序所得，無違法取證情形，依法自均得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳炳緯對上揭持有甲基安非他命一包，及意圖販賣而持有甲基安非他命四包之犯罪事實，於偵查時及本院審理中均坦承不諱，並有疑似甲基安非他命之白色結晶物五包扣案可供佐證。該白色結晶物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局一百年八月二十五日刑鑑字第００００００００００號鑑定書一紙在卷可證。而同時為警查獲之陳志豪亦因販賣安非他命，為臺灣高等法院以一０一年度上訴字第一八五六號判處有期徒刑七二年二月，且經本院調取該案卷證資料核閱屬實，足認被告上開不利於己之自白，與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告吳炳緯所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，及同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。原聲請簡易判決處刑書雖僅載毒品危害防制條例第十一條第二項之罪名，漏未記載同條例第五條第二項之罪名，但此部分意圖販賣而持有四包甲基安非他命之犯罪事實，在聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄中已敘及，在起訴範圍之內（被告就同一事實經檢察官另以一百年度偵字第二一七五六號重覆起訴，經本院以一０一年度訴字第一四０號判決不受理確定）；而起訴法條部分亦經檢察官於本院審理中以補充理由書更正在案（見本院卷第十八頁補充理由書所載），本院自無庸再依刑事訴訟法第三百條變更適用之法條，附此敘明。被告以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪。被告自為警查獲後，歷經警詢、偵查及法院審理，始終自白其犯行，有各該筆錄附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。又本件被告所涉之意圖販賣而持有毒品罪，法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，不可謂不重；而被告持有毒品之數量不多，由外部客觀情狀觀察，與一般單純持有毒品無異，若非其坦承內心之主觀意思，實難偵破本案。且被告雖有販賣之意圖，但始終未對外尋求買主，甚至欲歸還陳志豪，其持有之毒品並未流出，尚未造成重大危害，若科以法定最低度刑，縱依前揭第十七條規定減輕其刑，仍嫌過重，倘依其情狀處以適當之刑期，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，本院審酌上情，認被告所為實屬情輕法重，非無可憫恕之處，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告年輕識淺，素行尚非惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有毒品之數量不多，犯罪後坦承犯行，態度良好，且於另案陳志豪所涉毒品案件中作證，使偵審機關得以順利審結該案等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，然犯罪後已坦認犯行，依本院審理期間所見，其父親 吳康睿 庭訊時均陪同在旁關心，並向本院陳稱：被告經過這次教訓，變的比較乖，也會怕我，我可以管的動；被告現在會去做生意，也會把賺的錢交給我，希望可考量被告是初犯，且已改過向上，可以給予自新的機會。以前被告因為工作不穩定，朋友也多，不慎結交損友，現在我們會特別注意，被告晚上都會回家居住。我們家的家庭功能還算完善，可以處理這些問題。家裡除了他，還有一個弟弟在唸書，家裡經濟還可以，我現在一個月薪水五萬元，如果附條件緩刑，我們也願意給付給公庫八萬元等語（見本院卷第三十六頁）。是被告之家庭教育功能仍存在，且有發揮之機會，本院認被告經此偵、審程序，當知警惕而無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。又被告及其父親雖同意給付八萬元予國庫作為緩刑之條件，但被告之經濟來源畢竟來自其父母，此項捐款勢必由其父母支應，該款項已占其家庭一個半月之收入，不啻以被告之違法懲罰其父母。本院認應由被告自己承擔其責任，不宜以捐款作為條件，併宣告於緩刑期間付保護管束，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務，期使被告在勞動服務期間，時時謹記具緩刑之身分，刻刻警惕、約束自我行為，以啟自新。又被告應於檢察官「指定之期間內」，履行義務勞務，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、扣案之毒品甲基安非他命五包（扣押物品清單編號第十八至第二十二號，以上合計淨重三．一三公克），係第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局一百年八月二十五日刑鑑字第００００００００００號鑑定書在卷可證（該鑑定書係合併陳志豪其他扣案毒品一併鑑定，未再單獨秤重），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十一條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第第五十五條、第五十九條、七十四條第二項第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務中華民國101年12月28日
刑事第二十三庭審判長法官鄭水銓
法官陳佳君法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國102年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。