裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3183號刑事判決
裁判日期：民國100年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3183號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李紹弘選任辯護人莊慶洲律師（法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20779、21109號），本院判決如下：
主文李紹弘販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元及扣案之SonyEricsson手機壹支（不含0000000000號行動電話門號SIM卡），均沒收；新台幣貳仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李紹弘明知愷他命（俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。李紹弘基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年4月12日下午5時16分， 楊英啟 以其所持用之0000000000號行動電話撥打李紹弘所持用之0000000000號行動電話，表示欲向李紹弘購買愷他命；兩人遂約定交易愷他命之時間與地點。嗣於同日晚間10時許，李紹弘在臺中市○區○○路○○○號之國立臺中高工（下稱臺中高工）大門口，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣第三級毒品愷他命予楊英啟（無證據證明純質淨重20公克以上）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。證人楊英啟之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據證明上開證人於警詢之先前陳述，具有較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，且經被告之辯護人，對上開證人之警詢筆錄之證據能力提出異議，認不具證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人楊英啟之警詢陳述，不得作為證據。但證人先前所為自我矛盾之陳述，可作為彈劾證據使用，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束；故證人楊英啟於警詢之陳述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，仍得作為彈劾證據。
（二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除證人楊英啟警詢之陳述外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）及其他非供述證據，檢察官及被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告李紹弘於本院準備程序及審理時，均否認有販賣愷他命給證人楊英啟，辯稱：99年4月12日下午5時16分，我跟楊英啟聯絡，後來我有拿毒品給楊英啟；他有拿錢要給我，但我沒跟他收；因他覺得每次都跟我拿過意不去，才自己要拿錢給我云云。辯護人則主張：被告沒有販賣愷他命，只有交付給楊英啟，至多只構成轉讓愷他命等語。經查：
（一）被告如何於99年4月12日下午5時16分，以行動電話與證人楊英啟約定交易愷他命之時間與地點；並於同日晚間10時許，在臺中高工大門口，以2,500元之價格販賣愷他命予證人楊英啟，業經被告於警詢時坦承不諱，核與證人楊英啟於偵查中具結後所為之證言相符；而0000000000號行動電話係證人楊英啟所申請使用，0000000000號行動電話則為被告所使用，亦有通聯調閱查詢單2紙附卷可證；並有本院所核發99年度聲監字第398號通訊監察書影本（監聽電話包括0000000000行動電話，監察期間:99年3月16日10時起至99年4月14日10時止）及0000000000電話之99年4月12日下午5時16分之通訊監察譯文、證人楊英啟之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷及被告所使用之0000000000號行動電話可資佐證。
（二）證人楊英啟於本院具結後雖證稱：我沒有跟李紹弘買過愷他命；99年4月12日也沒有在學校見面；電話中提到2500是指之前跟李紹弘借錢云云。但依卷附0000000000號行動電話99年4月12日17時16分42秒通訊監察譯文顯示如下：
【B；（即證人楊英啟，以下同）喂，你在哪？A；（即被告，以下同）家裡阿。
B：你可以幫我處理嗎？
A：可以阿，25的。
B：你幫我處理，我再拿2500給你。
A：好。
B：你再拿去學校給我，可以嗎？
A：好。】依通話內容之前後脈絡，係證人楊英啟先拜託被告做一件事，被告同意後，證人楊英啟再表示要拿2500元給被告做為對價；且該件事應是取得某樣東西，才有「拿去」二字可言；如2,500元是欠債，證人楊英啟應是陳述：「我欠你的錢，先拿2,500元還你。」才符合一般正常對話，顯見證人楊英啟的還債說是出於迴護被告的不實證言。
（三）證人楊英啟另陳稱：在檢察官訊問時，是因為緊張，以為這樣就是交易，才說拿2,500元給被告云云。但檢察官於99年9月1日以證人身分訊問楊英啟，係依序訊問被告是否有於99年3月15日、3月30日、4月7日、4月12日、4月15日、4月16日、4月30日販賣愷他命給證人楊英啟時；其中99年4月7、4月15日及99年4月16日亦有監聽譯文，但證人楊英啟卻證稱有電話聯絡，但沒有與被告見面交易愷他命等語。按證人楊英啟果如係緊張，而於檢察官訊問時胡亂陳述，何以就有監聽譯文的上開被告涉嫌販賣愷他命3次行為，可以清楚交待緣由及未見面交易的原因？而非一併指認與被告均完成買賣愷他命之交易行為？顯見證人楊英啟的「緊張而胡亂陳述」的辯詞係虛偽不實之陳述，難以採信。
（三）被告雖於檢察官偵查時及本院準備程序、審理中改口辯稱：只有交付愷他命給楊英啟，但沒有收錢云云。但99年4月12日時，被告係臺中高工夜校之學生，沒有獨立經濟來源，又需花費金錢購買愷他命供己施用，豈有免費提供給證人楊英啟之理？如是免費請證人楊英啟施用，證人楊英啟何必於電話表示；「我再拿2500給你。」？如果證人楊英啟主動提及金錢，被告在電話不但沒有表示不必給錢，反是答以：「好！」，顯見被告與證人楊英啟有約定交易愷他命之價格；被告所辯未收錢一節，應係卸責之詞。
（四）被告於99年7月6日經警所採尿液經送鑑定結果， 呈愷 他命及去 甲基愷 他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙附卷可證，顯見被告曾施用愷他命，有取得愷他命之來源管道；而證人 楊啟英 於同年7月22日經警所採集之尿液經送鑑定結果，雖無愷他命及去甲基愷他命之陽性反應，但證人楊英啟於警詢及偵查中均自承最後1次施用愷他命之時間是99年4月底，距警方採尿時間已近3個月，依人體代謝速度推論，不可能於尿液中檢出之愷他命及去甲基愷他命陽性反應，故無法據此即認證人楊英啟於檢察官偵查時所為之陳述不具可信性。
（五）又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第三級毒品愷他命予證人楊英啟之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣愷他命給證人楊英啟之行為，考量社會大眾均知買賣愷他命係非法行為之客觀社會環境，及被告之經濟狀態，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣愷他命，要無疑義。
（六）綜上所述，柀告所辯不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告李紹弘所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告雖自白交付第三級毒品予證人楊英啟，但於偵查中、本院準備程序及審理過程中，均否認有販賣愷他命給證人楊英啟，故不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機在貪圖不法利益，行為時的教育程度為高職肄業，且甫滿20歲，販賣之次數，得利之多寡，犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官雖具體求刑有期徒刑8年，但考量被告犯罪時之年紀、教育程度、次數僅有1次，獲利僅2,500元等情，本院認檢察官之求刑尚嫌過重，附此敘明。
四、被告所持用之SonyEricsson手機1支（不含0000000000號行動電話門號SIM卡），為被告所有，業據被告供承在卷，且係供犯罪所用之物；另被告販賣第三級毒品所得為2,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之；所得2,500元，如全部或一部不能沒收時，應以財產抵償之。至於0000000000號行動電話門號SIM卡，因申請人非被告，有0000000000通聯調閱查詢單個人資料附卷可證，爰不為沒收之諭知。
五、證人楊英啟（男，00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號，住彰化縣○○鎮○○○街○○號），於本院作證時，具結後證稱：99年4月12日下午5時16分，沒有向被告購買愷他命，且未與被告見面，故沒有交付2,500元予被告，亦沒有收受被告所交付的愷他命等語，就被告販賣第三級毒品犯行，與案情有重要關係之事項，故意為不實之證言，涉有刑法第168條偽證罪嫌，另由本院移送檢察官偵查處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
中華民國100年1月21日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官陳得利法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許清源中華民國100年1月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。