裁判字號：最高法院98年台上字第4087號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０八七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告甲○○被訴販賣毒品部分無罪，被訴持有毒品部分公訴不受理，固非無見。
惟查：㈠原判決謂被告於原審供述，伊自民國八十一年開始吸食海洛因及安非他命，參照被告之台灣高等法院被告全國前案紀錄表可知，其自八十一年間起即有多次施用麻藥及煙毒前科，顯見其所述非虛，其施用毒品應已有相當時日，且頻率應屬頻繁。而扣案之毒品海洛因純度約為百分之27.28，有法務部調查局鑑定通知書可稽，以被告每日施用一、二錢之平均數5.625公克計算，其純質淨重約1.5345公克，參照行政院衛生署麻藥經理處八十八年二月十日麻研字第七七二八二號函所載一般人施用海洛因之最低致死量為200毫克，而使用頻繁與接觸時間長者，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，則被告辯稱其每日約施用一、二錢之海洛因，非無可能，上開施用量應尚不致導致被告死亡。且即便被告所述有誇大之情形，惟亦不能以此即否定被告並無為供其自己施用而一次販入扣案大量海洛因之可能。公訴人認被告所辯每日約施用一、二錢之海洛因已超過一般人致死之最低量，故其所辯不足採，認其並無可能為施用而販入大量毒品，並進而認定被告係為供販賣而販入上開海洛因，尚屬無據（見原判決六頁），然依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，被告於八十一年至八十三年間，固有非法吸用麻醉藥品及施用煙毒罪前科，但自八十四年間起，至八十七年間再因施用毒品，經檢察官聲請送觀察勒戒前，並無該項前科（見原審上訴卷二十一至四十七頁）。則能否認其施用毒品已有相當時日，且頻率頻繁，不無研求餘地。㈡原判決記載被告自八十六年九月間起至八十七年三月四日止，因施用第一、二級毒品犯行，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三十一日，以八十七年度聲觀字第八七八號聲請書，向台灣彰化地方法院聲請對被告裁定觀察勒戒，而為台灣彰化地方法院於八十七年九月二日，以八十七年度毒聲字第九九一號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，並於八十七年九月二十三日入台灣苗栗看守所附設觀察勒戒所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十九日，以八十七年度偵字第三二二八、四六八六號為不起訴處分確定，有該聲請書、刑事裁定、台灣高等法院在監在押全國紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（見原判決十二頁）。而卷附法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表及台灣高等法院在監在押全國紀錄表記載，被告上開觀察勒戒，係至八十七年十月十二日，因無繼續施用毒品傾向，釋放出所（見台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第二六０九號二十九頁、原審上更㈡卷三十二頁）。上開記載如果無訛，被告因本件經查獲之施用毒品行為，經送觀察勒戒，僅二十日，即因無繼續施用毒品傾向，而釋放出所。倘被告上開辯稱每日施用海洛因一、二錢屬實，則毒癮非輕，送觀察勒戒，是否可能僅二十日，即因無繼續施用毒品傾向，而釋放出所？原審未函觀察、勒戒機關調查清楚，遽行採信被告辯詞，而謂不能否定被告無為供己施用一次販入扣案海洛因可能，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決理由謂被告雖為警同時查獲殘餘煙捲六支，而被告之前自承該殘餘煙捲係其施用海洛因後所殘餘，經原審前審送請法務部調查局鑑定結果，該殘餘煙捲均未發現葡萄糖成分，有該局九十四年十一月二十二日調科壹字第09400520490號函一份附卷可憑（見原審上更㈠卷一六０頁），然此僅可證明被告並未將葡萄糖置入扣案之六支煙捲內施用，並未能證明被告未將葡萄糖摻入海洛因中以其他煙捲施用，況被告於原審改稱：當天晚上有很多人在伊住處施用，當中有人也有吸用海洛因，伊當天也有吸，但伊習慣是吸完後拿到馬桶沖掉等語，則扣案之六支殘餘煙捲是否即為被告自己施用海洛因後之殘餘煙捲，亦非無疑。即便被告前後所述有不一致之處，惟亦未能以此即認定被告購得海洛因係意圖營利而販入（見原判決九頁）。然檢察官起訴書係認定扣案葡萄糖，乃被告用於分裝稀釋扣案海洛因以供販賣圖利（見第一審卷二頁）。而原審前審係因被告謂扣案葡萄糖是要加入毒品中供己吸用，使味道較為香醇，非供摻入毒品稀釋販賣使用，而循被告聲請，將其吸用剩餘之上開六支殘餘煙捲，送請法務部調查局鑑定有無摻加葡萄糖（見原審上更㈠卷九十九、一五九、一六０頁）。茲上開鑑定結果，既證明被告所辯扣案葡萄糖是要摻入毒品供己施用為不實。則起訴書謂該葡萄糖係被告用以分裝稀釋海洛因供販賣圖利，有無理由，原判決未見說明，尚屬理由不備。上訴意旨據此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決就無罪部分，仍有撤銷發回之原因。至被告持有毒品部分，檢察官係以與其販賣毒品部分，有實質上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，其持有毒品經諭知公訴不受理部分，應併撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十七日
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