裁判字號：最高法院98年台上字第786號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣毒品海洛因營利，於民國八十七年三月三日某時，在彰化縣花壇鄉夏威夷汽車旅館，向一名綽號「阿猴」之年籍姓名不詳成年男子，以新台幣（下同）二十九萬元之價格販入毒品海洛因二台兩後，將之藏放於其位於同縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處，以供日後販賣予不特定之吸毒者，並從中牟利之用，於同年三月五日十五時許，尚未賣出之際即為警持搜索票在上址查獲，並扣得其所有之毒品海洛因六包（一包為塊狀，以中型夾鍊袋包裝、另五包為粉狀，其一以中型夾鍊袋包裝，另四包以小型夾鍊袋包裝，驗餘淨重合計
七十三．０九公克）、夾鍊袋四大包（一包內有七個，其中中型夾鍊袋五個、小型夾鍊袋二個、一包內有十二個中型夾鍊袋、一包內有二十五個小型夾鍊袋、一包內有五十七個小型夾鍊袋）、電子秤一台（已損壞）及葡萄糖一大包又四十六小包等物等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人肅清煙毒條例之販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟旨在實施國家之刑罰權，為確定刑罰權，於偵審程序進行中，法律固一方面賦予實施搜索、扣押之強制處分權，以確保證據之取得與保全，然搜索、扣押之實施，動輒侵害個人之隱私權或財產權，基於人權保障，法律不得不另方面藉由正當法律程序之要求，以保證司法程序之純潔性。至於搜索之目的，在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第一百二十八條第一項第二款明定，搜索票應記載應扣押之物，以制限得實施扣押之標的物，並於同法第一百三十七條明定，所謂「本案附帶扣押」準用第一百三十一條第三項陳報、報告及撤銷之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後審查。同理，同法第一百五十二條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性。苟有因違背法定程序取得證據情形者，並應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性。卷查本件上訴人係因涉嫌非法持有槍械、詐領保險金案件，經前台灣省政府警政廳刑事警察大隊（下稱刑警大隊）聲請，由台灣彰化地方法院法官核發之搜索票，該搜索票上並無毒品或關於販賣毒品物品之記載（搜索票上應扣押之物欄保留空白），是本件扣押之毒品及相關物品，顯屬以上所述「另案附帶扣押」，殆無疑義。原判決對於此項「另案附帶扣押」是否符合刑事訴訟法第一百五十二條正當法律程序之要求，未置一語，即有未當。倘此「另案附帶扣押」有違背法定程序取得證據之情形，原判決復未依同法第一百五十八條之四權衡人權保障及公共利益之均衡維護，進而決定證據能力之有無，即遽作為論罪之憑據，亦有判決不載理由之違背法令。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條定有明文。卷查本件刑警大隊聲請搜索票之前，兩度簽呈陳報之通訊監察情形，可見至少已實施通訊監察達三個月之久，監察範圍，除上訴人之外，尚有與上訴人相關人士 黃鎮賢 、 黃乃木 、 吳明裕 、 吳啟年 等人使用之電話，前後計有：00-0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、00-00000000、0000000000、0000000000、0000000000、00-0000000、0000000、0000000、0000000000號等十四線之多。然其中並無一語敘及上訴人有販賣毒品之對話紀錄。倘上訴人於販入本件毒品海洛因之初，即有營利意圖，是否可能絲毫未利用電話通聯透露其意欲交易毒品之訊息？如不可能，則此通聯資料欠缺上訴人透露毒品交易訊息之事實，就上訴人被訴販賣毒品犯罪而言，似屬有利於上訴人之證據。再者，倘上訴人如原判決所認定，於八十七年三月三日向綽號「阿猴」販入本件毒品海洛因之初，即有營利之主觀意思，理當生財用具準備齊全，而販賣毒品之生財用具中，以電子秤為最重要，尤應準備就緒，不致任令電子秤損壞而處於不堪用狀態。卷查本件扣押清單上所載「電子秤（已損壞）」之事實，似亦屬有利於上訴人之證據。原判決對於以上有利於上訴人之證據，未斟酌及之，遽論以上訴人意圖營利販入毒品海洛因之販賣第一級毒品罪行，尚嫌率斷。㈢、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，仍應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十五日
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