裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1024號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人邱培源即被告指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第758號，中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第12836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱培源有罪部分撤銷。
邱培源被訴於民國99年4月10日販賣第三級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以，邱培源明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，向年籍不詳綽號「娃娃」之女子，以不詳價格販入Ｋ他命後，於民國98年10月間，於其位在桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號住處○於○鄉○○路○○○號 楊華琳 位住處，分別以新台幣（下同）300元至500元間不等之價格，4次販賣第三級毒品Ｋ他命予楊華琳。又於99年4月10日下午2至3時許，在邱培源上述住處，販賣Ｋ他命1小包（毛重0.86公克）予楊華琳。嗣因楊華琳經警於同日（起訴書誤為99年4月9日）晚間7時許，持搜索票前往楊華琳住處搜索，楊華琳主動交出上述Ｋ他命1包並供出前述Ｋ他命購自邱培源，而為警循線查獲。因認被告邱培源涉嫌5次違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例可資參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據並包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明須達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度而有合理懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信，即應諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認定被告邱培源涉犯上述罪嫌，無非以證人楊華琳於警詢、偵查中之證述，以及證人楊華琳持有之前述經警查獲之Ｋ他命1小包資為論據。
四、被告之供述及辯解：被告堅決否認販賣第三級毒品Ｋ他命予證人楊華琳5次之犯行，辯稱：「我與楊華琳不熟，他是我高中同學的弟弟，平常完全沒有在聯絡，沒有任何接觸」等語。
五、本院之判斷：
（一）撤銷改判（即被告涉嫌於99年4月10日販賣第三級毒品予楊華琳）部分：
１、被告所涉此部分犯行，檢察官所引之證據主要為證人楊華琳之指訴；但證人楊華琳之供訴有如下之瑕疵及疑點：
（１）證人楊華琳雖於警詢、偵查均證述經警查獲之Ｋ他命1小包購自被告，但證人嗣於原審審理時則改稱：「99年4月10日查扣的Ｋ他命，是4月8日唱歌的時候向 中壢馬伕 買來的，當時在警察局因為嚇到，所以隨便講1個，我是隨口說出『 金毛 』這個人，因為警察叫我隨便回答」等語（見原審卷第81、83頁反面），前後所述顯有不一。參酌證人楊華琳坦承：「今天所述實在，於檢察官偵訊時作偽證」，且供稱：「於本案發生後被告沒有騷擾我」等語（見原審卷第82頁反面、84頁）。則證人楊華琳於警詢、偵查中證述之真實性，即有可疑。
（２）證人楊華琳證稱：「都是先打電話給『金毛』，約好後再帶錢去向他購買毒品，『金毛』使用的電話是0000000000，當初我是以我的電話和他這支電話聯絡」云云（見偵卷第10、23頁），而依被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示（見偵卷第34、35頁），起訴之行為時間：98年10月間、99年4月10日均無證人楊華琳所使用之000000000號、0000000000號行動電話與被告之任何通聯。
僅於證人楊華琳被查獲當日之前數日，98年4月7日，證人楊華琳所使用之0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話存有數通撥打紀錄；但所記載的秒數均為「0」秒（見原審卷第33頁正反面）。顯示上述兩號碼之行動電話曾經互撥但均未接通，此有查詢中華電信公司客服人員之本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第29頁）。
足證證人楊華琳與被告於起訴犯行之行為時間內並無通話的事實。證人楊華琳證述其與被告使用前述行動電話號碼聯繫購買毒品事宜云云，既與客觀證據之通聯紀錄不相符，即無可採信。
（３）證人楊華琳嗣於原審結證稱：「被告是我哥哥的朋友，知道他的綽號叫『金毛』。警詢當時警察就嚇我，就叫我隨便講1個，我隨口說出『金毛』這個人，因為警察叫我隨便回答。在查獲後1個半月後的檢察官第1次訊問，仍說Ｋ他命是向被告所購買，是想說這樣子的話，可能會沒有事情，檢察官就問我說你這樣子的話會沒事」等語（見原審卷第83-84頁）；被告也坦承證人楊華琳為其高中同學的弟弟。則證人知悉被告的綽號及行動電話號碼，核屬正常。而證人楊華琳供稱被查獲之後因懼怕故於警詢虛詞構陷被告，隨口說出「金毛」其人云云，參酌前述通聯紀錄，應認誤陷之說，非無可能。
（４）綜上，證人楊華琳於警詢、偵查的證言不僅與其於審理之證述不一，且與客觀之通聯記錄不符，並有意圖卸責構陷的可能，自難以此等存有瑕疵的證述，作為認定被告犯罪之證據。
２、本案並非於證人楊華琳與被告進行毒品交易當時經警當場查獲；而扣案白色結晶物1小包，其包裝袋之袋口內、外緣均未採得被告的指紋或汗漬等生物跡證，縱使該白色結晶物經送請檢驗證實確呈第三級毒品Ｋ他命陽性反應，也僅能證明該扣案物為第三級毒品Ｋ他命，並不足以證明被告曾經以該扣案毒品Ｋ他命與證人楊華琳為毒品買賣交易之事實。
３、證人楊華琳於警詢、偵查之證述存既有諸多瑕疵，不應以此等具有瑕疵的證述，作為認定被告犯罪之證據，且無證據證明被告曾以扣案毒品與證人為買賣交易行為，本院無從就證人楊華琳之單一指訴形成被告邱培源涉有公訴人所指，於99年4月10日販賣Ｋ他命予證人楊華琳之有罪確信。被告辯稱並無販賣第三級毒品予證人楊華琳之事實等語，可以採信。公訴意旨所舉事證無法積極證明被告犯罪；本院依據職權調查的結果，也未查得其他不利於被告的事證。原審認定被告此部分起訴犯行涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，應有誤會。被告上訴堅決否認犯行，為有理由，應由本院撤銷原審關於此部分之判決，諭知被告無罪。
（二）維持原判決無罪部分（即被訴於98年10月間，4次販賣第三級毒品之犯行）即駁回檢察官上訴之理由：
１、證人楊華琳雖於警詢證述：曾向「金毛」購買多次Ｋ他命毒品，最近一次就是今天（99年4月10日）下午云云（見偵卷第10頁）、於第1次偵查時結證稱：以前1個月買4、5次，價錢約3百到5百元之間。買Ｋ他命的時間沒有記，大概在98年10月間起云云（見偵卷第24頁）、第2次偵查時則證述：交Ｋ他命的地點是在證人之住處或被告住處云云（見偵卷第31頁）；但證人如上指述均經被告堅決否認，且除證人楊華琳之證述外，並無其他積極證據證明被告確有上述犯行，而扣案Ｋ他命1包僅足以證明證人於99年4月10日當日持有Ｋ他命的事實，並不能證明被告涉有販賣Ｋ他命之行為，此部分證言難以作為不利於被告之認定。
２、證人楊華琳與被告間之行動電話通聯紀錄（見原審卷第12-48頁），並 無渠 等於98年10月間之通聯紀錄，即無補強證據足以證明證人楊華琳所述其與被告於98年10月間，曾多次聯絡購買毒品Ｋ他命云云，與事實相符。
３、檢察官上訴意旨雖以公訴檢察官於原審曾當庭要求勘驗證人楊華琳之警詢、偵查錄音、錄影光碟。主張經由該光碟內容，即足以認定證人之證述是否可以採信，且證人應訊之態度也屬本案情況證據，足供補強證人證述之證明力，而指稱原審未予勘驗且未於理由欄說明，應有不當云云。惟查，關於被告販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，除證人楊華琳於警詢及偵查之證述外，別無其他證據證明，已如前述；而被告或共犯之自白，依法尚且不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，加以被告不僅始終堅決否認犯行，而證人楊華琳關於被告犯行之證述又存有諸多瑕疵，縱經勘驗證人於警詢、偵查之證言，仍是缺乏其他證據佐證楊華琳證詞的真實性。既不能僅憑此唯一且存有瑕疵之證人楊華琳之證述，作為認定被告犯罪之證據，則證人於警詢、偵查過程的訊問光碟，即無勘驗必要。
４、本院無從依憑證人楊華琳之單一證述，形成被告邱培源涉有公訴人所指98年10月間另涉有4次販賣Ｋ他命予證人楊華琳之有罪確信。此外，查無其他確切之積極證據足以證明被告邱培源確有公訴人所指之此部分販賣第三級毒品犯行，原審以犯罪不能證明而為被告此部分無罪之諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴指稱原判決關於此部分之不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何明禎到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國100年4月29日