裁判字號： 臺灣 桃園地方法院99年訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第758號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱培源指定辯護人吳憲昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12836號），本院判決如下：
主文邱培源販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（Ketamine，驗餘毛重零點捌肆捌貳公克）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、邱培源明知愷他命（Ketamine，下稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，不得販賣，竟基於販賣第3級毒品之犯意，於民國99年4月10日下午
2時至3時間，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）300元之價格，販售K他命1小包（驗餘毛重0.8482公克）予 楊華琳 ；嗣經警於同日晚間7時許持本院搜索票至楊華琳位於○○鄉○○路○○○號之住處內搜索而查獲楊華琳，楊華琳主動將上開K他命1包交出並主動供出前揭K他命係自邱培源處購得，而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，此有最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨可供參照）；查本件證人楊華琳業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警訊、偵查時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。其餘本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，被告邱培源及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院審訴字卷第17頁、訴字卷第76頁背面至78、93至97頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，並無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
二、本院認定有罪犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人楊華琳於警詢、偵查時，均證述為警查扣之K他命1小包係向被告所購得。其於警詢時證述：K他命是我於99年4月10日14時至15時許在桃園縣○○鄉○○路1間民宅內以新臺幣300元向1名綽號叫「金毛」的男子購買，我有帶同警方前往前開「金毛」住處○○○鄉○○路○○巷○○號，也就是今日向他買K他命毒品的地方，「金毛」的行動電話號碼為0000000000，只要打電話給他就找得到他，「金毛」經警方告知其真實姓名為邱培源等語（參偵查卷第9至10頁）；證人楊華琳並於警方告知被告邱培源真實姓名前業即指認販賣毒品之人為編號6之「金毛」一節，有桃園縣政府警察局龍潭分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷可查（參偵查卷第13頁）；其於第一次偵查時復結證陳述同上（參偵查卷第23至24頁）；甚且於案發後2月之第二次偵查與被告同庭對質時，證人楊華琳先稱沒有向被告買K他命云云，待經檢察官隔離其2人後，證人始仍復證述有到被告家拿1次，有1、2次是被告送過來等語（參偵查卷第30、31頁）。而被告亦自承0000000000行動電話係伊使用等語（參偵查卷第30頁），又有證人楊華琳使用之0000000000號門號復有與被告使用之0000000000號門號通聯一節，有中華電訊資料查詢1份在卷可查（參本院訴字卷第12至48頁）。此外，復有證人楊華琳為警查獲之1小包K他命扣案可證，而該白色結晶物1小包（毛重共0.86公克）經送驗後，確實呈第三級毒品K他命陽性反應一節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司99年4月26日出具之編號UL/2010/40266號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（參本院訴字卷第88、89頁，毛重原0.86公克，因鑑驗使用0.0118公克，驗餘毛重共0.8482公克）。按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，毒品K他命之買賣並無一定之公定價格，屬於市場變動性所生之浮動價格，亦非可公然交易，每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件被告否認上開販賣犯行，致無從查悉其販賣K他命予證人楊華琳究從中獲利若干，然販賣K他命之行為，政府查緝甚嚴、處罰甚重，佐以被告自承與證人楊華琳不熟，若無利得，被告自無可能免費轉讓提供予與其不熟之證人楊華琳施用，應認被告確有販賣K他命以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，並已實際賺得不詳價差，應堪認定。
（二）被告矢口否認有販賣第三級毒品K他命予證人楊華琳之犯行，辯稱：我與楊華琳不熟，他是我高中同學的弟弟，平常完全沒有在聯絡，沒有任何接觸云云。惟查證人楊華琳於警詢、偵查時就主要情節證述均前後一致不移，並指認販毒之「金毛」即為被告，倘非確曾身歷此事，證人無從喚出綽號「金毛」其人及「金毛」使用電話為0000000000，而被告又自承綽號為「金毛」，且曾使用過0000000000門號等語，且證人楊華琳所使用之行動電話0000000000在
99年4月間又有與被告使用之0000000000號之行動電話有通聯紀錄，是被告辯稱平常完全沒有接觸云云，已不可採。證人楊華琳雖於本院審理時翻供改證稱：當時在警察局因為嚇到，所以隨便講一個，我是隨口說出「金毛」這個人云云，查證人楊華琳縱使因懼怕而在警詢時隨口說出「金毛」其人，惟其於查獲後1個半月後之檢察官第一次訊問，仍為K他命係向被告所購得之相同證述，顯非隨口所出，且證人亦知被告為其兄之同學，若真無其情，證人並無設詞攀誣被告之必要及理由，證人楊華琳於本院審理時所為之證述，顯然在迎合被告而為臨訟杜撰之詞，無從採信。又被告辯稱99年4月10日當日其所使用之0000000000門號並無與證人楊華琳使用之0000000000通聯，可見證人在警詢、偵查證述係在當日撥打被告電話購買毒品，與通聯紀錄不符，證述應不可採云云；惟 細鐸 證人楊華琳於警詢時係證述所持有之K他命係於99年4月10日14至15時間向綽號「金毛」之被告購買，警方續以詢問購買毒品之方式，證人續稱都是先打電話給「金毛」，約好後再帶錢去向他購買毒品等語（參偵查卷第10頁），是證人只證述在購買毒品之前會先以電話聯絡被告，並非證述是在99年4月10日當日以電話聯絡被告購買毒品事宜等語，且在當日之前之4月7日當日2人有多通通聯紀錄（參本院訴字卷第33頁），亦係在購買毒品前之先行聯絡，是被告專執4月10日當日2人未有通聯而認證人證述有瑕疵，恐有誤會，所辯當亦不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品K他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）罪名：是核被告邱培源所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）科刑：爰審酌被告販賣第三級毒品K他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，犯後飾詞狡卸，否認犯行，迄無悔意，暨其學歷為高中畢業，智識程度普通、及其犯罪手段、犯罪所得不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）沒收：
1、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」；「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第38條第1項分別定有明文。另「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第91
1號判決可資參照。是就扣案之K他命1小包（驗後毛重
0.8482公克），係被告犯販賣第三級毒品罪之客體，揆諸前開說明，核屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於被告所有與否，應予沒收。鑑驗使用之K他命0.0118公克已不存在，不得宣告沒收。
2、未扣案被告販賣毒品所得之財物300元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告邱培源另基於販賣第三級毒品之犯意，於98年10月間，在其位於○○鄉○○路○○巷○○號住處、或楊華琳位於○鄉○○路○○○號之住處，分別以300元至500元間不等之價錢，販賣4次第三級毒品K他命予楊華琳。因認被告另涉犯4次毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人楊華琳於警詢、偵查中之證述及為警查獲之該包K他命為主要論據。訊據被告邱培源堅決否認有何上開4次販賣K他命犯行等語。經查，證人楊華琳雖於警詢時證述：「（你共向「金毛」購買幾次K他命毒品？）太多次了，最近一次就是今天下午。」等語（參偵查卷第10頁）；其於第一次偵查時結證稱「以前一個月買4、5次，價錢約300到500元之間」、「（能否確定買K他命的時間?）沒有記，大概在98年10月間起」等語（參偵查卷第24頁）；其於第二次偵查時則證述交K他命的地點是在其住處或被告住處等語（參偵查卷第31頁），惟證人此部分指述為被告所否認，且除證人楊華琳之證述外，並無其他積極證據證明被告有為上開犯行，扣案之K他命1包僅能證明被告有於證人所證述之99年4月10日當日販賣K他命1次予證人，無法擴充證明被告其餘時地亦有販賣K他命之行為，是此部分亦難為不利於被告之認定。再查證人與被告之前揭門號通聯紀錄（參本院訴字卷第12至48頁）中並無
98年10月間之通聯紀錄，以補強證明證人與被告在98年10月間有多次聯絡，或可推證證人楊華琳有以行動電話聯絡被告購買K他命毒品，是被告此部分犯行除證人楊華琳於警詢及偵查之證述外，別無其他證據證明，本院無從就證人楊華琳之單一證述形成被告邱培源有公訴人所指之98年10月間亦有販賣4次K他命予證人楊華琳之有罪確信，此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告邱培源確有公訴人所指訴此部分之販賣第三級毒品之犯行，揆諸前開條文規定及判例意旨，此部分自應均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官曾雨明法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國100年1月25日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。