臺灣南投地方法院102年度簡上字第104號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院102年簡上字第104號民事判決

裁判日期：民國104年04月22日

裁判案由：返還土地

臺灣南投地方法院民事判決102年度簡上字第104號上訴人 林正文 訴訟代理人 許儱淳 律師被上訴人 周汪 美惠訴訟代理人 陳俊寰 律師受告知人 傅秋菊
魏麗貞 李勢忠 上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國102年8月29日本院南投簡易庭101年度投簡字第433號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠坐落 南投縣 ○里鄉○○段○○○○號土地（以下不引縣○鄉○
段）原為訴外人 汪睿傑 所有，相毗鄰之481地號土地，則為訴外人 陳鴻儀 所有，上開2筆土地因地界不規則，為取直界址，汪睿傑與陳鴻儀遂於民國81年6月19日簽訂不動產土地交換契約書（下稱系爭契約），並於契約第1條約定，陳鴻儀將481地號土地如附圖一即原審判決附圖一（下稱附圖一）所示編號A、B、C部分，由汪睿傑取得所有權。汪睿傑則以480地號土地如附圖一所示D、E部分由陳鴻儀取得所有權；另於第4條約定，交換土地待將來能得分割時，始辦理所有權移轉登記；第10條則約定，系爭契約之當事人，包括雙方之繼承人、承受人。則汪睿傑與陳鴻儀訂約時之意思，應係互相移轉土地所有權之互易契約，且因系爭契約第4條之約定，適用民法第246條第1項但書規定，而為有效契約。經陳鴻儀與汪睿傑簽訂系爭契約後詢問代書，確知無法辦理所有權移轉登記，仍交換土地使用而相互將土地交付他方使用收益，汪睿傑並將換得之土地交由 汪鄭水 建蓋房屋，則汪睿傑與陳鴻儀間業以互為交換土地使用之租賃合意，取代原有互相移轉土地所有權之互易契約，即陳鴻儀與汪睿傑間互為交換土地使用之契約是屬互為租賃關係。且系爭契約之效力係民法債篇88年4月2日修正前成立之租賃契約，並無適用修正後民法第425條第2項規定之餘地。
㈡嗣480地號土地於83年5月間因分割增加480-5、480-6、
480-7地號土地後，再分別由受告知人魏麗貞、李勢忠與被上訴人取得，汪睿傑則於88年間將480地號土地贈與其妻傅秋菊，而481地號土地則因分割增加481-2地號土地，並由上訴人買受取得，則被上訴人於90年9月21日取得480-7地號土地之所有權，已承繼汪睿傑就系爭契約之效力，對於附圖一所示B部分有租賃權，而上訴人於97年6月2日向陳鴻儀買受481-2地號土地時，陳鴻儀應已將上開換地使用之事實告知上訴人，故上訴人為惡意受讓人，系爭契約之效力，應及於上訴人。
㈢況上訴人前以被上訴人建物及圍牆占用其所有481-2地號土
地，起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院簡易庭以99年度投簡字第234號民事簡易判決認占用481-2地號土地之建物係位在交換使用土地即附圖一所示編號B範圍之內，有使用權源，圍牆則踰越B部分之範圍，為無權占有，就建物部分駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，經本院以100年度簡上字第22號民事判決駁回上訴確定在案（下稱前案訴訟）。
則系爭契約效力及於上訴人，業經前案訴訟判決認定，而本件與前案之當事人相同，前案並已將系爭契約效力是否及於上訴人之爭點列為爭執事項，並經當事人辯論，因前案判決已確定系爭契約效力及於上訴人，當事人已不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。且附圖一所示編號B、C及481地號等土地均未能分割，上訴人尚無法請求所有權移轉登記。而汪睿傑已依約將附圖一所示編號D及E土地交付予陳鴻儀，故上訴人不得主張同時履行抗辯權，亦不得主張終止權。
㈣上訴人明知前案訴訟業判決被上訴人就附圖一所示編號B部
分土地有合法占有之權益，而被上訴人依前案訴訟判決拆除圍牆前，原係於如附圖二即原審判決附圖二（下稱附圖二）所示編號A部分種植農作物，上訴人又於本案訴訟中及原審判決被上訴人勝訴後，持續施作並完成如被上證1照片所示之地上物（下稱系爭地上物），上訴人之行為自屬惡意不法之行為。且上訴人未向南投縣政府表明481-2地號土地涉有租賃事宜，南投縣政府僅依簡易水土保持申報書內所附481-
2地號土地登記第二類謄本，即謂上訴人為481-2地號之土地所有權人，具有土地合法使用權，顯然忽略系爭契約之約定而有違誤。又本件應係上訴人擬從事開挖並大量堆置石塊及土方等開發行為，方須申報及施行簡易水土保持，被上訴人並無任何義務。南投縣政府亦於103年3月4日表示，可依本院之判決拆除481-2地號土地上之地上物，水土保持法令亦無禁止拆除之規定，僅係指於判決拆除系爭地上物後之強制執行階段之執行計畫規畫，須考量安全之問題而已。況經行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）業來函表示，481-2地號土地內無土石流潛勢溪流通過，且未位於土石流潛勢溪流影響範圍內。則本件既為私權爭議，被上訴人之權益確實受到侵害，自得依法行使權利，並無權利濫用或違反誠信原則之情形。
㈤據上，系爭契約有拘束兩造之效力，被上訴人基於系爭契約
，就系爭土地有合法占有之權益，被上訴人之占有應受法律保護，且本件並無給付不可分之情事，亦無當事人不適格之問題。被上訴人爰依民法第962條、第184條、第423條等規定及系爭契約第3條、第9條、第10條之約定，先位請求上訴人應將481-2地號土地如附圖二所示編號A，面積35平方公尺部分之鋼筋混凝土牆、鐵架圍籬、土方、石塊、作物、花草、樹木及其他地上物等除去，並將上開土地騰空返還被上訴人。
㈥因自480地號土地分割增加480-5、480-6、480-7地號土
地，係分別由受告知人魏麗貞、李勢忠與被上訴人取得，而
480地號土地則由汪睿傑贈與其妻傅秋菊；481地號土地因分割增加481-2地號土地，並由上訴人買受取得。且依民法第293條第1項之規定，不必由債權人全體共同請求，各債權人中之一人即得為債權人全體提起給付之訴，其原告之適格並無欠缺，故本件被上訴人未經系爭契約當事人全體提起本件訴訟而為請求，並無當事人不適格之問題。故倘系爭契約有給付不可分之情形，上訴人爰依民法第423條、民法第
184條、民法第962條、民法第293條第1項規定及系爭契約書第3條、第9條、第10條之約定，備位請求上訴人應將481-2地號土地如附圖二所示編號A、面積35平方公尺部分之鋼筋混凝土牆、鐵架圍籬、土方、石塊、作物、花草、樹木及其他地上物等除去，並將上開土地騰空返還被上訴人、受告知人傅秋菊、魏麗貞及李勢忠等全體。
二、上訴人則抗辯略以：㈠依系爭契約第1條及第4條約定，汪睿傑、陳鴻儀於簽約時
之真意在於互相移轉土地不動產所有權之財產權，故於系爭契約中載明取得所有權、辦理所有權移轉登記等文字，揆諸民法第398條、第399條規定，系爭契約確屬互易契約法律關係。且系爭契約所載地號與兩造所有土地地號不同，而依現行土地法規，農地與建地不得互相合併、分割、交換；即系爭契約屬債權契約，僅於契約當事人間有拘束力，並無物權之對世效及追及力；再者，系爭契約對於交換標的之附圖一所示B部分面積究為若干，並未明確記載，前案訴訟判決審理中所囑託複丈之南投縣水里地政事務所（下稱水里地政）99年7月1日土地複丈成果圖亦完全欠缺精準數據，故依該複丈成果圖所套繪之附圖二所示A部分土地資料應無參考價值，且前案訴訟判決主文，並非確認本件被上訴人得依系爭契約對本件上訴人主張租賃契約效力，本院前案訴訟判決並無確定兩造具有租賃契約法律效力之既判力，本件自不受前案訴訟確定判決之拘束，上訴人使用如附圖二所示A部分土地核屬所有權之正當行使。
㈡系爭契約第1條約定汪睿傑應提供480地號土地，將原480
土地如附圖一所示編號D及E部分辦理分割由陳鴻儀取得所有權，陳鴻儀則應提供481地號土地如附圖一所示編號A、
B、C部分辦理分割由汪睿傑取得所有權，而汪睿傑嗣於83年3月至5月間將原480地號土地辦理分割，然未依系爭契約辦理附圖一所示編號D、E部分土地之分割及所有權移轉，原480土地經分割後計有同段480、480-5、480-6、480-7地號等4筆土地，目前所有權人各為傅秋菊、魏麗貞、李勢忠及被上訴人等4人（下合稱周汪等4人），即周汪等
4人確為原480土地所有權人汪睿傑之繼受人，惟周汪等4人間似未就系爭契約如附圖一所示A、B、C、D、E等部分土地做成任何使用、管理、或履行分割移轉所有權之約定。系爭契約如附圖一所示編號D部分係坐落於被上訴人之480-7地號土地內、附圖一所示編號E部分則約略坐落於480及480-5地號土地範圍內、且均未經登記為陳鴻儀所有，汪睿傑迄今仍未依系爭契約意旨，履行將如附圖一所示編號D、E部分土地分割並移轉所有權與陳鴻儀之契約義務。原48
1土地於93年後始次第分割為481、及481-1至481-15共16筆地號土地，所有權人計有南投縣水里鄉、上訴人、傅秋菊、 李小聰 、 廖文正 、 楊文淑 、 黃麗華 、 林原鼎 、 黃大茂 、林文筆、 鄭陳美 也等11人（下合稱原481土地全體繼受人）。
若如被上訴人之主張、原判決及前案訴訟判決所稱之系爭契約轉換成「租賃契約」而具有及於原480地號土地及原481地號土地繼受人之效力，則周汪等4人理應同時繼受汪睿傑所負之將系爭契約如附圖一所示編號D、E辦理分割、並移轉所有權與原481地號土地全體繼受人之義務，始符合對系爭契約權利義務效力解釋之一致性。
㈢倘系爭契約得對其後之繼承人與承受人發生等同租賃契約之
拘束效果，則陳鴻儀依系爭契約意旨，負有交付汪睿傑使用附圖二所示編號A、面積35平方公尺土地之契約義務，於系爭契約標的嗣因分割移轉於多數後手之後，該附圖二編號A土地之給付義務或交付請求權性質則應為給付不可分之債務或債權，須由分割後土地全體所有權人即周汪等4人共同請求交付租賃物，並應依民事訴訟法第56條第1項意旨，一同起訴，始為適法。而被上訴人提起本件訴迄未舉證已獲得原
480地號土地其他繼受人全體之同意，亦未將原480地號土地其他繼受人併列為原告，本件被上訴人起訴之當事人適格有所欠缺，且屬無法補正事項，依法應予駁回。
㈣上訴人自購買481-2地號土地之日起，即依據民法物權不動
產規定，以登記之公示方法作為481-2地號土地所有權之得喪變更要件，並否認被上訴人對如附圖二所示A部分土地享有占用權限。況陳鴻儀、汪睿傑並未完全履行系爭契約中各項標的土地之交付，亦未辦理地上權登記，是以被上訴人是否占有使用附圖二所示A部分土地，欠缺公示效力，無從使任何第三人得知。再者，附圖二所示A部分土地於本件起訴前即已由上訴人占有，則被上訴人依民法第962條之規定請求交還該部分土地，於法無據。縱認被上訴人得就附圖二所示A部分土地享有租賃契約權利義務，然因系爭契約未經公證，且未定期限，被上訴人即欠缺民法第425條第2項要件，依法即不得對上訴人主張享有同條第1項之租賃契約權利。
㈤481-2地號土地之面積為1,060平方公尺，屬山坡地保育區
之農牧用地，為農業發展條例（下稱農發條例）所稱之「農業用地」與「耕地」，其使用與分割應適用農發條例之相關規定。而481-2地號土地依現行法令雖屬不得分割之耕地，然依農發條例第16條第1項但書規定意旨，亦非絕無分割之可能。至於上訴人係於97年6月間取得481-2地號土地為山坡地保育區之農牧用地，經核定增值稅額為新臺幣（下同）868,712元，依土地稅法第39條之2第1項、第2項、土稅減免規則第15條第3項、第4項，及農發條例第69條第1項、區域計劃法第15條、第21條第1項之規定，上訴人需於10
2年6月即承受481-2地號土地屆滿5年前，將481-2地號土地作農業使用，始能繼續享有免繳土地增值稅之優惠。且因481-2地號土地所在之南投縣水里鄉新城村，業經水保局劃定為潛勢溪流投縣DF157土石流分布之範圍內，原平均坡度在5%以上，為供農用且享有田賦優惠，上訴人乃於前案訴訟訴請拆屋還地勝訴，且被上訴人自行拆遷圍牆水溝後，即依水土保持法第1條、第3條、第4條、第10條、第12條第
1項第1款、第12條第4項前段規定，於102年6月10日由南投縣水里鄉公所層轉向主管機關南投縣政府提出「簡易水土保持申報書（下稱系爭水土保持）」，經南投縣政府准予辦理施作，並限期於3個月內完工，南投縣政府曾於102年
9月13日辦理施工中會勘檢查，嗣於102年10月16日進行完工會勘檢查，並函示准予同意備查，教示做好水土保持處理與維護。況上訴人為徹底發揮481-2地號土地之農牧使用效能，另經南投縣政府及水里鄉公所准予施作農業資材室，並於日前興建完成、驗收，刻正等待核發使用執照。則481-2地號土地既屬從事農用應施作水土保持處理與維護之山坡地，上訴人為該土地之水土保持義務人，故上訴人於481-2地號土地如附圖二所示A部分35平方公尺土地施作系爭水土保持即系爭地上物，乃遵守法令規定且符合區域計畫法、農業發展條例之適法行為，且係兼顧系爭481-2地號土地周邊民眾生命財產安全之必要設施。
㈥倘仍認附圖二所示A部分土地為被上訴人得主張租賃權所及
，則因原480地號土地並非農地、依法均得分割，是以若本院及被上訴人均堅持應將系爭契約解讀準用租賃契約，則被上訴人與原480地號土地繼受人全體均應先履行將系爭契約附圖一所示編號D及E部分土地辦理分割、且將該D及E部分土地所有權移轉與上訴人及原481地號土地所有繼受人全體，上訴人始需交付附圖一所示編號A部分土地供原480地號土地所有繼受人全體供租賃使用之同時履行抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、原審斟酌兩造之主張，判決上訴人應將481-2地號土地如附圖二編號A、面積35平方公尺部分之地上物除去，並將上開土地騰空返還被上訴人。上訴人聲明不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠分割前480、481地號土地相毗鄰，原分別為汪睿傑、陳鴻
儀所有，渠2人於81年6月19日簽訂不動產土地交換契約書即系爭契約，汪睿傑將其所有480地號土地如附圖一所示D、E部分與陳鴻儀所有481地號土地如附圖一所示A、B、
C部分交換。㈡嗣480地號土地於83年5月間因分割增加480-5、480-6、
480-7地號，分割後480地號土地於88年間由汪睿傑之妻傅秋菊因贈與取得，分割後480-5地號土地於89年間由魏麗貞因買賣取得，分割後480-6地號土地於89年間由李勢忠因拍賣取得，分割後480-7地號土地則由被上訴人於90年間因拍賣取得，481地號土地則因分割增加481-2地號，上訴人因買賣取得分割後481-2地號土地。
㈢又上訴人前以被上訴人之建物及圍牆占用其所有481-2地號
土地，起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院以99年度投簡字第234號民事簡易判決認占用481-2地號土地之建物係位在交換使用土地即附圖一所示編號B範圍之內，被上訴人有使用權源，圍牆則踰越B部分之範圍，為無權占有，就建物部分駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，經本院以100年度簡上字第22號民事判決駁回上訴確定在案。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號A之土地是否為
給付不可分而有當事人不適格之情形？㈡系爭契約之定性為何？契約內容究竟該當民法第246條第1
項之本文抑或但書？㈢系爭契約有無拘束兩造之效力？若有，上訴人得否以同時履
行抗辯權為由，以被上訴人未履行契約而行使終止權？㈣本件被上訴人依據租賃權限請求騰空返還附圖二所示編號A
部分土地是否該當民法第148條第1項權利之濫用（即違反水土保持法之規定）及同條第2項誠信原則？
六、本院之判斷：㈠分割前480、481地號土地相毗鄰，原分別為汪睿傑、陳鴻
儀所有，渠2人於81年6月19日簽訂系爭契約，汪睿傑將其所有480地號土地如附圖一所示D、E部分，與陳鴻儀所有
481地號土地如附圖一所示A、B、C部分交換；嗣480地號土地於83年5月間因分割增加480-5、480-6、480-7地號，分割後480地號土地於88年間由汪睿傑之妻傅秋菊因贈與取得，分割後480-5地號土地於89年間由魏麗貞因買賣取得，分割後480-6地號土地於89年間由李勢忠因拍賣取得，分割後480-7地號土地則由被上訴人於90年間因拍賣取得，
481地號土地則因分割增加481-2地號，上訴人因買賣取得分割後481-2地號土地；又上訴人前以被上訴人之建物及圍牆占用其所有481-2地號土地，起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院以99年度投簡字第234號民事簡易判決認定占用481-2地號土地之建物係位在交換使用土地即附圖一所示編號
B範圍之內，被上訴人有使用權源，圍牆則踰越B部分之範圍，為無權占有，就建物部分駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，經本院以100年度簡上字第22號民事判決駁回上訴確定在案等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約及土地登記第二類謄本、異動索引存卷可參（見原審卷第10頁至第11頁、第15頁至第18頁、第182頁至第188頁），且經本院依職權調取本院99年度投簡字第234號、100年度簡上字第22號卷核閱屬實，自堪認為真實。
㈡被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號A之土地是否為
給付不可分而有當事人不適格之情形？⒈按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。民法第425條定有明文。
⒉查本件系爭契約約定欲於481、480地號土地交換使用之標
的，其中如附圖一所示B部分，經原審囑託南投縣水里地政事務所套繪、測量結果，係坐落於分割後481-2地號土地，其範圍如附圖三所即原審附圖三（下稱附圖三）所示編號A、面積39.94平方公尺土地，被上訴人所有坐落於480-7地號土地上之建物則占用其中如附圖二所示編號B1部分。而被上訴人上開占用附圖二所示標號B1部分之建物，係汪睿傑於82年6月26日出具土地使用權同意書，同意汪鄭水於480地號土地上所興建，此有南投縣政府100年8月2日府建管字第00000000000號函附使用執照建造執照存根、南投縣政府建設局函稿、土地使用同意書、土地登記資料在卷可參（見本院100年度簡上字第22號卷第69頁至第88頁)，應堪認為真。
⒊本件被上訴人主張汪睿傑為其姪兒，其於拍得480-7地號土
地及上開部分占用附圖二所示編號B1部分之建物時，汪睿傑即將系爭契約及換得之土地交其使用，其乃於換得之土地上即附圖二所示之A部分搭建圍牆，因該圍牆踰越A部分之土地範圍，本院前案判決乃判決被上訴人應將越界之圍牆拆除等語。是被上訴人拍得上開建物既部分坐落於換得之A部分土地上，其又執有系爭契約，並於A部分土地上搭設圍牆，足見被上訴人主張汪睿傑有將該換得之土地交付被上訴人使用之情屬實。因此，陳鴻儀將如附圖三所示編號A之土地交付汪睿傑使用收益，汪睿傑復將之交付被上訴人占有，其間交換占有之效力僅及於被上訴人，與取得分割後480、480-
5、480-6等地號土地，而未受交付並占有使用如附圖三所示編號A土地之傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人無關，依民法第425條第1項規定，系爭契約關於交付占有之效果並不及於傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人，況嗣後480、480-5、480-6等地號土地又未與附圖三所示編號A部分之土地相臨，而無所謂取直界址之必要，更不需併同被上訴人為本件請求，故傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人無從請求上訴人騰空返還附圖三所示編號A部分之土地，上訴人抗辯被上訴人所為本件請求為給付不可分，應由分割後土地全體所有權人，依民法第831條準用公同共有之規定，一同起訴請求交付租賃物，其當事人適格方始無欠缺等等，自不足採。
㈢系爭契約之定性為何？契約內容究竟該當民法第246條第1
項之本文抑或但書？⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。為民法第246條第1項所明定。
再按使用他人之物，如為無償，即係借貸，如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在（最高法院83年度台上字第2544號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴分割前481地號土地固為農牧用地，屬農發條例所稱之耕地
，依89年1月26日修正前農發條例第30條規定，每宗耕地不得分割及移轉為共有，而因當時法令未能辦理分割，屬法律上給付不能。然系爭契約第4條約定：本交換土地待將來能得分割時，始辦理所有權移轉登記（見原審卷第16頁）。故系爭契約縱因分割前481地號土地不能分割，而未能將附圖一所示編號A、B、C與編號D、E等土地相互辦理土地所有權移轉登記，姑不論系爭契約應定性為互易或租賃契約，惟分割前480、481地號土地所有人汪睿傑、陳鴻儀於81年
6月19日簽訂系爭契約時為第4條之約定，顯然已經預期將來不能分割之情形得以除去，且於除去後履行辦理所有權登記之契約義務，則系爭契約之內容應係該當民法第246條第
1項但書之規定，系爭契約仍為有效。⑵然在將481地號土地分割前，依證人陳鴻儀於100年8月11
日本院100年度簡上22號準備程序時到庭證稱：我有與汪睿傑簽立契約書，當時因與隔壁土地交界處不整齊，我就想與隔壁土地交換後，讓地界比較整齊，後來發現土地我的部分是農地，汪睿傑部分是建地，所以沒有辦法辦理土地交換登記；我知道汪睿傑有興建房屋，時間是在土地交換契約之後興建房屋，因為相鄰，汪睿傑興建房屋時我有在場看到；因為當時已經交換了，所以如何使用，只要按照契約我沒有意見；我知道他有在那裡蓋房屋，我是用我的農地與他交換的，也同意由汪睿傑同意之第三人興建房屋占用等語（見本院100年度簡上22號卷第104頁至107頁）。對照汪睿傑於本院103年11月20日準備程序時到院證述：系爭契約是我與陳鴻儀講好，簽約當天我授權給我父親簽名、並拿我的印章捺印；簽約後，各自就交換來的土地各自使用，目前陳鴻儀將我交換給他使用靠近馬路的部分土地捐出當作道路使用，陳鴻儀應交給我們使用的土地部分，因上訴人做水土保持讓我與被上訴人無法使用；其他應交給陳鴻儀或其後手使用的土地，目前仍由陳鴻儀及其後手即上訴人在使用等語（見本院卷第191頁至第193頁背面）相符，均值採信。
⑶是以，系爭契約約定交換如附圖一所示編號A、B、C與編
號D、E等部分土如附圖一所示編號A、B、C與編號D、
E等部分土地均已交付由陳鴻儀及其後手、汪睿傑及其後手使用中，陳鴻儀甚至將自汪睿傑交付占有之部分土地捐為道路使用，顯然汪睿傑與陳鴻儀所有分割前480、481地號土地中，如附圖一所示編號A、B、C與編號D、E等部分土地已然彼此交換占有而為使用，於此交換占有使用間，均以交付自己所有之部分土地為對價，以取得使用對方所有之部分土地，雙方使用對方之土地均屬有償，依上開說明，應將系爭契約認定為租賃性質。而因被上訴人係由汪睿傑受讓附圖三所示編號A部分土地之占有使用，已如上述，則依民法第425條第1項之規定，該租賃契約對於受讓附圖二所示編號A部分土地之系爭契約第三人即被上訴人，仍繼續存在。㈣系爭契約有無拘束兩造之效力？若有，上訴人得否以同時履
行抗辯權為由，以被上訴人未履行契約而行使終止權？⒈按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於
特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。
⒉查證人陳鴻儀於100年8月11日本院100年度簡上22號準備
程序時到庭證稱：我後來將土地賣給上訴人，我有告訴他農地與他人交換使用，他知道我的土地部分被占用仍願購買等語（見本院100年度簡上22號卷第106頁至107頁）。核與上訴人之妻 連秋彥 前曾對被上訴人提出竊佔告訴之案件中，連秋彥於98年10月16日臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）偵查程序中陳稱：系爭契約是 汪文芳 的兒子汪睿傑及前地主陳鴻儀簽立的；陳鴻儀有向我提一下系爭契約的事情，我說我依登記簿為準等語（見南投地檢署98年度偵字第4183號卷第12頁至第13頁)。故上訴人向陳鴻儀購買土地時即知悉有交換土地使用一事，且於83年3月20日時，附圖三所示編號A部分之土地上即有附圖二所示標號B1之部分建物，有該建物使用執照存根存卷足憑（見本院100年度簡上字第22號卷第70頁）。因此系爭契約縱未經以登記為公示方法，然因存在附圖二所示標號B1之部分建物，已具備使第三人知悉有如系爭契約約定狀態之公示作用，自應與以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使系爭契約對於受讓之第三人即上訴人繼續存在。
⒊再按基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安
定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用。承上述，系爭契約乃簽訂於89年5月5日前之81年6月19日，並因汪睿傑及陳鴻儀分別將欲交換如附圖一所示編號A、B、C及D、E等土地交付對方使用，而成立租賃契約關係，依上開說明，該租賃關係並無現行於89年5月5日修訂之民法第425條第2項之適用，系爭契約仍得對受讓附圖三所示編號A部分土地及附圖二所示編號B1部分之建物繼續存在。被上訴人主張系爭租賃關係之效力亦及於上訴人，自屬有據。
⒋復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第
264條定有明文。為該條文適用之前提乃係契約雙方之債務間，構成對待給付之關係，方得據以拒絕履行自己之給付義務。查本件系爭契約約定欲交換使用之如附圖一所示編號A、B、C及D、E部分之土地，業已由汪睿傑及陳鴻儀於簽訂系爭契約後交付對雙方占有使用，而本件被上訴人乃係就本應已交付其使用如附圖三所示編號A部分之土地，請求上訴人返還之，並非請求上訴人將該部分土地辦理所有權移轉登記，汪睿傑及其繼受人即被上訴人方面已履行交付附圖一所示編號D、E部分之土地予陳鴻儀及其繼受人之契約義務，則上訴人抗辯被上訴人及分割前480地號土地所有繼受人應先將附圖一所示編號D、E部分之土地辦理分割，並將之辦理所有權移轉登記後，上訴人始需交付附圖二所示編號A部分土地予被上訴人等等，依上訴人之抗辯，被上訴人及上訴人間之給付義務並非相當而無對待關係，不符合民法第26
4條之規定，而不足採，上訴人以被上訴人未履行契約為由行使終止權，自屬無據。
㈤本件被上訴人依據租賃權限請求騰空返還附圖二所示編號A
部分土地是否該當民法第148條第1項權利之濫用（即違反水土保持法之規定）及同條第2項誠信原則？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14
8條定有明定。⒉然查，附圖二所示編號A部分之土地固由上訴人於本件訴訟
繫屬法院後興建水土保持工程，並申請南投縣政府核准，然依水保局於103年10月9日以水保防字第0000000000號函覆本院：481-2地號土地內無土石流潛勢溪流通過，且無位於土石流潛勢溪流影響範圍內等語（見本院卷第182頁）。則本件附圖三所示編號A部分之土地是否因受土石流潛勢溪流影響而有興建水土保持工程之必要，已非無疑。
⒊另經本院函詢南投縣政府拆除該等水土保持工程是否違反水
土保持法、是否可採取其他措施以符合水土保持法等相關規定，南投縣政府於103年3月4日以府農管字第0000000000號函覆本院略以：上訴人興建水土保持工程之擋土牆經南投縣政府以102年7月17日府農管字第0000000000號函核准施作簡易水土保持申報書在案，其申請施作過程符合水土保持法之相關規定，如欲拆除，其攔阻之土石可能造成災害，應考量鄰近保全對象之安全，且須符合水土保持技術規範，實施水土保持處理與維護等語（見本院卷第104頁至第104頁背面）。則拆除上開水土保持工程並非必然違反水土保持法及相關規定，被上訴人請求拆除附圖二所示編號A土地之地上物含水土保持工程，即未違反公共利益或以損害他人為主要目的，更與誠信原則無涉。
七、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號
A之土地並非給付不可分而無當事人不適格之情形；系爭契約應適用第246條第1項但書，並定性為租賃性質，而對兩造生拘束力，上訴人不得以同時履行抗辯權為由以被上訴人未履行契約而行使終止權；本件被上訴人請求上訴人騰空返還附圖二所示編號A部分土地亦不構成權利濫用、亦未違反誠信。從而被上訴人先位請求依租賃物交付請求權及占有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將附圖二所示編號A、面積35平方公尺部分之地上物除去，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。被上訴人先位之訴既有理由，即無庸審酌備位之訴。原審為被上訴人勝訴判決，認事用法，洵屬正當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月22日
民事第二庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官林奕宏以上正本係照原本作成不得上訴中華民國104年4月22日
書記官