裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年簡字第1號民事判決
裁判日期：民國93年08月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十三年度簡字第一號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，業於民國九十三年八月三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 徐素美 所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段一三八之
五四、一三八之五五地號等土地及其上建號三四０之房屋，經遭強制執行而拍定，並由鈞院以九十二年度執字第二六五八號進行分配。又因前開不動產為彰化商業銀行股份有限公司（下簡稱彰化銀行）、設定權利範圍為最高限額新台幣（下同）一百八十萬元之第一順位抵押權，及為被告乙○○（原名 陳明月 ，後因經收養更名為 林明月 ，嗣後因終止收養關係回復姓名為陳明月，嗣後又更名為乙○○）設定權利範圍八十四萬元之第二順位抵押權，以及為原告甲○○設定權利範圍五十萬元之第三順位抵押權。又被告之第二順位抵押權所擔保金額僅為八十四萬元，超過此金額即應屬普通債權，需俟優先債權清償後再按比例分配，惟鈞院前開分配表中，卻將被告之債權金額，包括本金、利息、違約金共計一百二十八萬一千九百五十九元全部按抵押債權優先清償，自應予更正。且訴外人徐素美當時係透過被告而向原告借貸，借貸當時原告雖係設定第三順位抵押權，然被告曾口頭答應願將原告亦按第二順位之次序列為清償，然於分配時，被告竟為反目。是本件被告受分配金額應為優先債權八十四萬元、普通債權十一萬八千零八十一元，原告應受分配之金額則為優先債權五十萬元、普通債權十萬六千六百十八元。為此爰提起本件分配表異議之訴，並聲明請求將鈞院九十二年度執字第二六五八號強制執行之分配表中，原告應受分配之金額更正為六十萬六千六百十八元。
二、被告則以：依民法第八百六十一條之規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。又不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。本件被告為訴外人徐素美系爭不動產之第二順位抵押權人，且所設定者為普通抵押權，故該不動產經法院強制執行拍賣且拍定後，被告應受分配之金額除借貸之本金七十萬元外，尚應包括利息及違約金，故鈞院原分配表將被告受分配金額列為本金七十萬元，及按法定利率百分之五計算之利息八萬三千一百三十七萬、按年息百分之三十計算之違約金四十九萬八千八百二十二元，並無違誤，原告請求更正原分配表乃無理由等語資為抗辯；並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：查訴外人徐素美所有坐落宜蘭市○○○段五結小段一三八之五四、一三八之五五地號土地及其上三四０號建物，乃為彰化銀行設定本金最高限額一百八十萬元之第一順位抵押權、為被告設定權利價值八十四萬元之第二順位普通抵押權、為原告設定權利價值五十萬元之第三順位普通抵押權。又被告以徐素美向其借款七十萬元屆期未為清償為由，向本院聲請以九十一年度羅拍字第三號拍賣抵押物裁定准被告就徐素美前開不動產為拍賣，被告並持以向本院執行處聲請以九十二年度執字第二六五八號強制執行事件拍賣前開抵押物，且以三百五十三萬八千元而經拍定。又本院經通知抵押權人及債權人陳報債權後，作成分配表，其中分配予被告之金額合計為一百二十八萬一千九百五十九元，分配予原告之金額為二十九萬三千四百七十四元，不足額六十萬五千五百八十三元，並訂於九十三年五月二十七日進行分配，惟經原告於五月二十一日對該分配表表示異議，被告復於六月三日收受原告之聲明異議狀後，在九十三年六月四日以書狀表示對原告之異議不同意，經本院於六月十日通知原告上情，原告旋於九十三年六月十八日提起本件分配表異議之訴等事實，乃為兩造所不爭執，並分據兩造提出土地暨建物登記謄本三件，及分配表、土地登記申請書、抵押權設定契約書各一份為證（參卷第七至十五頁、第三六至三九頁），復經本院依職權調閱九十二年度執字第二六五八號拍賣抵押物執行卷宗，核閱無訛，自堪信為實在。
四、本件之爭點及法院之判斷：然因兩造對於第二順位抵押權人即被告所得受優先分配之金額迭有爭執，並以前揭情詞互為攻防，故於審理中，經兩造確認本件應審酌之爭點厥為：被告之第二順位抵押權應優先受償之範圍為何？應否包括利息、違約金？（詳卷第二九頁）是本院即就該爭點進行判斷如下：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另
有訂定者，不在此限；不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之；又抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百六十一條、第八百六十五條、第八百七十三條分別定有明文。次按抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人自應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口，最高法院五十年度台抗字第五五號判例可資參照。是一般抵押權其所擔保者，除原債權外，尚包括利息、遲延利息，且如有約定違約金復經登記者，依前揭規定，亦應在抵押權擔保債權範圍內。查本件被告對於債務人徐素美前開經拍賣不動產所設定之第二順位抵押權，係屬普通抵押權；該抵押權之登記時間為八十七年十二月四日，所登記之權利範圍為八十四萬元，利息、遲延利息、違約金則依照契約約定，此有土地登記謄本可稽（見卷第八至十四頁）。又依據被告與徐素美間之抵押權設定契約書所示，兩人業已約定利息應按商業銀行放款利率、遲延利息按商業銀行放款利率、違約金則按每百元每月以二元五角計付（參卷第三八至三九頁）。從而被告於該強制執行事件中提出債務人徐素美在八十七年十二月十日簽立之借用證一紙，並陳報其應受優先分配之債權額為本金七十萬元、及自九十年十一月二十八日起至拍定人繳齊價金日即九十三年四月十二日止按年息百分之三十計算之違約金，且因其無法對於借貸當時商業銀行放款利率係為百分之八‧三五乙節提出佐證，爰同意自九十年十一月二十八日至九十三年四月十二日以法定利率百分之五計算利息等情，要屬正當。本院執行處將債務人徐素美所有系爭不動產拍賣而得之價金三百五十三萬八千元，予以優先分配執行費、土地增值稅、及第一順位抵押權人彰化銀行之債權額共計一百六十萬零六百二十四元後，計算第二順位抵押權人即被告之債權額為本金七十萬元、利息八萬三千一百三十七元、違約金四十九萬八千八百二十二元，合計一百二十八萬一千九百五十九元，並列為第二順位優先受償，核無不合。原告主張被告受分配之金額，應受該抵押權權利範圍八十四萬元之限制，其餘應列為普通債權，不能優先受償云云，自無可取。
㈡至於原告另主張被告曾答應將原告同列第二順位來為受償部分，既為被告所否認
，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。然原告迄未提出舉證以實其說，且自承當時被告係以口頭答應，無其他書證為佐，自難認已盡舉之責。況原告此部分之主張，核與本件分配表異議之訴所爭訟之標的無涉，尚無從採憑。
㈢綜上所述，原告之主張因難認可採，從而本院在九十二年度執字第二六五八號拍
賣抵押物執行事件所製作分配表中，就拍賣債務人徐素美所有系爭不動產所得之價金，於優先分配執行費用、土地增值稅、第一順位抵押權人之債權額後，將所餘金額優先分配予第二順位抵押權人即被告共計一百二十八萬一千九百五十九元，並由原告就餘額二十九萬三千四百七十四元再為分配，與法相符。原告請求本院九十二年度執字第二六五八號執行事件中，其所受分配之金額應更正為六十萬六千六百十八元，為無理由，應予駁回。
五、裁判費負擔之依據：依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條。中華民國九十三年八月十七日
臺灣宜蘭地方法院民事庭法官邱景芬右正本與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國九十三年八月二十日
法院書記官吳慧芳