裁判字號：臺灣高等法院96年上字第904號民事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決96年度上字第904號上訴人乙○○訴訟代理人 程才芳 律師被上訴人宗立設計股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳清進 律師
蔣彥威 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年9月14日台灣桃園地方法院95年度訴字第1917號第一審判決提起上訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣被上訴人前承攬訴外人國立臺灣美術館（下稱國美館）E化學習空間「兒童遊戲室」空間裝修暨軟體研發與設置計畫案（下稱系爭計畫案）後，將其中軟體及相關設置部分，以新台幣（下同）253萬元之代價轉包予伊設置規劃，並約定以國美館與被上訴人所簽立之「E化學習空間『兒童遊戲室』空間裝修暨軟體研發與設置計畫契約書」（下稱系爭契約書）第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」為依據，而該頁記載為「軟體預算」，故伊承包項目僅為軟體之施作及設計，不含硬體或韌體在內。後因國美館希望伊將重心置於教案之設計及製作，經三方協商同意伊將上開伊所承攬工程中之光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項，改由被上訴人施做，再由伊追加施作「入口意象硬體施做」工程，追加工程款為313,335元，合計伊承攬金額為2,843,335元，均已依約完成，並經國美館驗收合格在案。詎料，被上訴人僅給付1,219,970元，尚有承攬報酬餘款1,613,365元未給付，屢經請求均置之不理。爰依民法第490條第1項、第505條第1項前段之承攬法律關係及同法第179條不當得利之規定提起本件訴訟，求為命被上訴人如數給付1,613,365元並加計法定遲延利息之判決。原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,613,365元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊向國美館承攬系爭工程，並將其中軟體研發設計及相關設置部分，轉包予上訴人設計施作，然因上訴人任職公立大學，恐簽約兼差發生問題，故雙方口頭約定以業主即國美館與被上訴人所簽立之系爭契約書第98頁之「軟體規劃及設計經費分析表」之項目金額，及上開承攬契約內有關設計及施作之相關規費內容，作為締約項目，而上訴人承攬之金額原為253萬元。嗣後追加施作入口意象案，工程款為313,335元，而伊已給付上訴人1,219,970元工程款。上訴人雖主張伊尚有1,613,365元之工程款未支付，然上訴人轉包之工程部分未依約設計、施作，應賠償被上訴人未施作而由被上訴人自行完成所支出之費用502,836元，及訴外人天下公司代上訴人施作之工程款957,824元；另上訴人部分工程施作有瑕疵，伊得向上訴人請求償還修補而支出之必要費用893,076元，及保固期間內未處理由被上訴人另找人修補而支出費用73,515元。故被上訴人得扣款金額合計有2,427,251元之債權（957,824＋502,836＋893,076＋73,515），被上訴人爰於此範圍內主張抵銷，故上訴人請求被上訴人給付承攬報酬，實屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第110頁反面之民國（下同）
97年7月15日言詞辯論筆錄）：㈠上訴人承包被上訴人所承攬之國立台灣美術館E化學習空間
「兒童遊戲室」工程中之軟體設計及施作工程，工程項目及金額係以業主國美館與被上訴人所簽立之承攬契約書第98頁為依據，承攬金額為253萬元，嗣後上訴人追加施作「入口意象硬體施作」工程，追加工程款為313,335元，合計上訴人承攬之金額為2,843,335元，被上訴人已給付之工程款為1,219,970元。
㈡被上訴人向國立台灣美術館承攬之國立台灣美術館E化學習
空間「兒童遊戲室」工程，業經業主驗收合格，且業主未對被上訴人為逾期罰款。
四、兩造協商確認之爭點：（見本院卷第110頁反面、111頁之同上筆錄）：
㈠兩造間之合約範圍為何？上訴人應施作之工項是否包括被上
訴人所主張之「韌體」在內？光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項，究應由何人施作？㈡系爭上訴人所承攬之工程，是否業已完工？是否均已經被上
訴人驗收完成？㈢上訴人施作系爭工程，是否有遲延完工之情形？被上訴人是
否受有任何損害？若有，被上訴人所受損害之金額若干？㈣上訴人所施作之工程，是否有被上訴人所指稱之瑕疵？㈤被上訴人是否有因上訴人施工有瑕疵而自行修繕？其自行修
繕之費用為何？㈥上訴人應否負為期一年之保固責任，被上訴人於上訴人保固
期間內所支付之費用為何？㈦被上訴人主張另一承包商天下工程公司所完成之工程，是否
為上訴人應施作之範圍？若是，被上訴人已先行支付若干工程款予天下公司？㈧總計被上訴人得據以向上訴人主張抵銷之金額若干？
五、本院之判斷：㈠關於兩造間承攬契約內容之解釋：
⒈上訴人向被上訴人承攬之工項，施作之範圍除包含教案軟體
外，尚應完成至教案軟體得以具體呈現之程度，即包含為使各工項呈現教育意義所需之教材教具部分：
⑴查被上訴人向訴外人國美館承攬系爭計畫案，並將其中軟
體及相關設置部分，以253萬元之代價轉包予上訴人設置、規劃及製作，兩造除口頭約定概以國美館與被上訴人所簽立之系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」（見原審卷之台中地院95年度訴字第1391號卷第31頁）為依據外，並無簽訂任何書面協議等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。次查系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」確以「軟體預算」、「國立臺灣美術館『E化學習空間兒童遊戲室』軟體規劃與設計經費分析表」為其標題，且於該頁內容中並未出現「硬體」、「韌體」等名詞，亦為兩造所不爭執，惟該頁內容僅載有各工項之名稱及經費，並無各工項應施做內容之說明，上訴人當無法單憑1紙僅載有工項名稱之經費表列，即得以進行系爭轉包工程，是兩造間關於各工項實際應施作之內容為何，當另有所本。而觀諸系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」中所列金額欄位共有3欄，分別名為「研發與設計（含教案撰寫）」、「製作」及「合計」。對照上訴人於原審自承：「（問：依經費分析表〈即：系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」〉，其中所寫之製作所指為何？）軟體做出來之後需要有教具讓其呈現出來，故我會把兩者一併做出來，故製作是指教材教具的部分，之前所述的教案設計是指內容部分。」（見原審卷第285頁之96年8月28日言詞辯論筆錄）等語，是就兩造對於上訴人承作範圍之認知，除單純教案等軟體之研發、設計外，當亦包含使教案軟體得以具體呈現所需之教材教具部分，亦即被上訴人所主張工程實務上所言之「韌體」，至為明確。是上訴人主張所承包之項目僅限軟體之施作及設計，並不包括被上訴人所稱之硬體或韌體在內云云，純屬教材教具之名詞解讀不同而已。
⑵被上訴人於原審曾製作「上訴人所承包之25組教案規劃製
作範圍內之實際製作狀況」（見原審卷第231至234頁），其中「上訴人自行製作完成之項目一欄」中，上訴人所施作之項目不乏使教案軟體得以具體、完整呈現之教具教材部分，例如兒童美術館導覽e-learning、兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning及基本造型元素e-learning等5工項，其實際完成之工作物中包含電腦主機及觸碰螢幕各4台之提供；於圖與地工項則完成美耐板操作桌；於手的變奏工項則完成雙手造型木材、高50公分美耐板造型桌等工作物；於互畫、自畫像工項則有木框、烤漆、強化玻璃、鏡子、透明玻璃等工作物之提出；於進入抽象的世界工項，則完成投影機、隔屏牆、布幕、牆上造型木作、造型桌子等情，且為上訴人所不爭執。參以且上訴人於原審亦陳稱：「（問：由上訴人施做的項目如美耐板造型桌、操作桌、烤漆、強化玻璃等，是否均由上訴人完成？）是。...是歸類於教材、教具中」、「（問：其與輔助性教材有何關係？）輔助性教材都是在貼說明牌...上訴人前所做的項目與此無關」（見原審卷第284至285頁之96年8月28日言詞辯論筆錄）等語，由此可證，上訴人所製作關於教案軟體得以具體、完整呈現之教具教材部分，與軟體經費表中之「輔助性材料」係分屬不同之工項，上訴人應施作之範圍，除單純教案等軟體之研發、設計外，當亦包含使教案軟體得以具體呈現所需之教材教具部分，堪以認定。
⑶上訴人就首期25件軟體規劃與設製作簡報（見原審卷之外
放證物之被證15，及原審卷末所附之簡報光碟），於93年12月8日初期規劃報告第2次會議中更擔任報告人，向國美館及與會評審簡報一節，為上訴人所自承。其後國美館以上訴人所製作之簡報內容為藍本，局部修正後，將上訴人所提出之簡報內容作為被上訴人與國美館間契約內容之一部，並即與被上訴人於93年12月27日簽訂系爭契約書。雖該簡報內容，於工程進行中，經國美館多次修改、增刪，而與最原始之簡報內容略有不同，然被上訴人主張當初原欲以上訴人所製作之25件軟體規劃簡報內容，與上訴人簽訂完整詳細之書面合約，惟因上訴人稱其任職於公立大學，唯恐兼差簽約發生問題，故不願與被上訴人簽立詳細之書面契約，而協議以國美館與被上訴人所簽立之承攬契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」作為上訴人承作項目之依據，為上訴人所不爭執，故縱無詳細之書面契約，仍無礙於認定上訴人應以其於93年12月8日初期規劃報告第2次會議中簡報之內容作為其施作各工項內容之依據，且由上訴人所製作之簡報內容觀之，舉凡軟體之施作及設計，以及使各項教案軟體具體、完整呈現展示，而介於軟體和硬體間的「韌體」部分，使教案軟體得以具體呈現所需之教材教具部分，均屬於上訴人應施作之範圍。上訴人空言否認上開簡報內容為兩造合約之依據云云，不足採信。
⒉光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項亦屬上訴人應施作之範圍：
按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；惟若一方先不能就其主張為舉證，以證實自己主張之事實為真實，則相對人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應認該方當事人之主張不能成立（最高法院19年度上字第2345號、17年度上字第917號判例見解可資參照）。查上訴人主張系爭承攬契約中，就光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項本為上訴人所施作，後因國美館希望上訴人將重心置於教案之設計及製作，國美館與兩造3方共同協商後，同意上訴人就上開5工項僅負責教案設計部分，其餘部分則仍由被上訴人自行施作云云，為被上訴人所否認。上訴人為證明此一契約範圍嗣後縮減之主張為真實，另主張被上訴人於工程進行過程中，對於上訴人未施作上開5工項一事並無異議，亦即被上訴人從未對上訴人為任何催告後即進場將工作完成等間接事實，以為該直接事實之推論。惟查被上訴人非但否認其未曾對上訴人為催告之舉，並迭次於所提書狀中主張其曾多次要求上訴人儘速完成（見原審卷第13、35、218頁），一再主張兩造間之承攬契約並未嗣後經合意而縮減其範圍，是被上訴人對此間接事實既有爭執，上訴人復未能舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人對其未施作上開5工項並無異議等情，自非已為證明之間接事實，當亦無法推論直接事實之存在。況被上訴人既將其與國美館所簽立之承攬契約書第98頁之軟體規劃與韌體設計全數委由上訴人施作，並約定工程總額為253萬元，則雙方之承攬合約係屬總價承攬，已甚為明確，倘若兩造間之契約範圍有如上訴人所述之縮減情事，則被上訴人必因不符契約間之對價關係，而向上訴人主張應扣除上述5項工程之價款，豈有任憑上訴人仍可請求全部承攬總額253萬元之理？綜上，上訴人無論就被上訴人逕自進場完成上開工項之間接事實，抑或兩造合意嗣後縮減承攬契約範圍之直接事實，均未為適當之證明，故應認兩造間之承攬契約並未嗣後經合意而縮減其範圍，亦即光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項仍應由上訴人負責施作。
㈡上訴人有光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆、透視屏作畫、實習小畫廊等6工項未完工：
⒈按承攬契約若無特約，則須於工作全數完成並交付予定作人
後，始能請求承攬報酬，故上訴人自應就其已完成其所承攬之工程項目並已將工作物交付予被上訴人之事實負舉證責任。上訴人雖主張系爭由上訴人施作之工程業經業主國美館驗收合格，且驗收過程中上訴人均參與配合修改，被上訴人亦未遭國美館為逾期罰款，可證明系爭工程業已完工云云。惟查上訴人訴訟代理人於原審96年7月31日庭審時已自認上訴人並未通知被上訴人辦理驗收（見原審卷第259頁之96年7月31日言詞辯論筆錄），雖國美館已通過對於被上訴人之驗收，惟上訴人並未能舉證其已完成所承攬之工程項目，並交付予被上訴人，本件兩造之承攬合約既存於兩造間，則被上訴人與上訴人間之合約，與被上訴人與國美館之合約，屬兩個獨立之合約，上訴人是否已依其與被上訴人之合約完成所有承攬工項，自應以是否經被上訴人驗收通過為準，與國美館是否對被上訴人完成驗收無涉。國美館對被上訴人完成驗收，亦有可能是被上訴人自行施作完成，並不足以認定上訴人已確實施作完成其專轉包之所有項目。
⒉另被上訴人未遭國美館為逾期罰款，係因被上訴人於上訴人
未如期完成其承攬工作物後，經催告仍不置理，自行進場施作，並如期於94年8月29日完成所有工項，始未遭國美館為逾期罰款，從而被上訴人未遭國美館為任何逾期之罰款，亦不足以證明上訴人施作系爭工程並無遲延。上訴人是否已依其與被上訴人之合約完成所有承攬工項，自應以是否經被上訴人驗收通過為準，與國美館是否對被上訴人完成驗收或國美館是否對被上訴人為任何逾期罰款無關。
⒊上訴人既未能舉證證明系爭上訴人所承攬之工程已完工達可
驗收之程度，且上訴人亦自認從未通知被上訴人辦理驗收，從而被上訴人主張上訴人仍有光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆、透視屏作畫、實習小畫廊等6工項未完工（見原審卷第242頁），即非無據。
㈢上訴人應負遲延完工之損害賠償責任：：
⒈上訴人依兩造合約應完成並提出承攬工作物之期限為94年5
月30日，至遲亦應於其所承諾之94年7月15日前完成其所承攬之所有工程，上訴人未如期完成，自應負遲延責任：
⑴上訴人主張兩造間之契約既係承繼被上訴人與國美館間之
契約而來，契約期限亦應同於國美館與被上訴人間之合約云云。查被上訴人與國美館之承攬契約第8條「驗收與付款」記載關於第四期工程（包含25組教材軟體研發製作之完成、教育訓練之細部內容規劃設計部分），應於94年5月30前完成等情，業經被上訴人於原審提出其與國美館間名為「國立臺灣美術館E化學習空間『兒童遊戲室』空間裝修暨軟體研發與設置計畫案」合約書為證，堪信為真實。再者，94年7月初，被上訴人就硬體部分已大致完工，惟上訴人所承攬之軟體研發與設計，卻遲遲未完成，為使被上訴人在對國美館的履約期限前，尚有充足時間可就整個承攬工程作最後之補強及整合軟體及硬體設備，上訴人曾承諾將於94年7月15日之前完工其所承攬之所有工程。
惟其仍舊未能於94年7月15日前完工其所承攬之所有工程，甚至遲至96年7月31日均未完成，此由證人即曾任職於被上訴人公司之專案管理即證人 趙乃誼 於原審證稱：「（問：94年5月30日前上訴人負責的部分是否有完工交給被告公司？）我們認定應該要在94年5月30日結案的軟體，直到我94年7月31日離職前都還沒有結案。」、「（問：
94年5月30日到94年7月31日有無催告上訴人要趕快完工？）有，因為我要離職，若上訴人不完工，我無法辦理交接，我都是用手機打上訴人的手機。」（見原審卷第169至170頁之96年3月22日言詞辯論筆錄）等語即可證之。是故，無論是依約應於94年5月30日完工，抑或依上訴人承諾應於94年7月15日完工，上訴人均未如期完成所有工程，堪信屬實。
⑵上訴人雖主張其所承攬之系爭軟體工程，係配合被上訴人
之硬體工程予以施作，且必須於硬體工程施作完成後方可進場設置，故上訴人就施作系爭軟體工程之施工期限自應併同延至94年8月29日云云。惟查，系爭轉包契約係以兩造為契約當事人，與國美館無涉，上訴人自不能於未取得被上訴人同意之前提下，逕行主張兩造間系爭轉包契約之清償期限亦併同變更之。參以上訴人所承攬之軟體研發與設計，係整個「E化學習空間『兒童遊戲室』空間裝修暨軟體研發與設置計畫案」之核心，因被上訴人並無研發軟體之專業，故國美館即主動向被上訴人強力推薦具有專業能力且居住在國美館附近之上訴人來從事軟體研發與設計，以節省被上訴人從桃園南下施作之成本，並藉助上訴人之專業來完成國美館內兒童遊戲室所具有之特殊教育意義。然因上訴人就其承作部分未能如期完工，致被上訴人負責施作部分雖早已完工，但卻無法辦理驗收計價，此觀被上訴人於94年8月3日發函予業主國美館，告知有關被上訴人應施作之本件工程硬體部分（含變更設計部分）業已全部完工，請求先行就硬體部分儘速辦理驗收及付款（見原審卷第45頁）即明，是被上訴人主張因上訴人所施作之部分尚未完成，國美館無法先行就被上訴人已施作完成之部分辦理驗收等情，堪信屬實。是被上訴人主張因上訴人遲未完成其所承攬之工項，致被上訴人未能如期向業主請領工程款，且遲延支付其他下包商工程款，即非無據。
⑶被上訴人與上訴人間之次承攬轉包合約，與被上訴人與國
美館之承攬合約，係屬兩個獨立之合約，被上訴人未遭業主為任何逾期之罰款，並不代表上訴人施作系爭工程即無遲延，已如前述。因上訴人不願完成其承作部分之工程，且履經被上訴人催告亦均不處理，被上訴人為趕在94年8月29日前完成所有工程，以善盡與國美館間之承攬合約，只好自行進行軟體之研發與設計，並就上訴人未完成之其他使教案軟體得以具體呈現之教材教具部分進行施作，並在94年8月29日如期完成所有軟、硬體之施作，向國美館申報竣工（見原審卷第46頁），始未遭國美館為任何逾期之罰款，後國美館於94年9月29日進行初驗（見原審卷第47頁），延至於94年11月3日始全部驗收完畢（見參原審卷第44頁）。
⒉被上訴人受有遲延完工所生損害497,941元得主張抵銷：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。
查上訴人提出完成工作物之對象，既非系爭承攬契約之定作人即被上訴人，而係向國美館提出，是上訴人僅得於債權人即被上訴人因而受利益之限度內，生清償之效力，已如上述。國美館既於94年11月3日，就被上訴人所提出、分別由兩造所完成之工作物驗收通過，則就被上訴人與國美館間承攬契約而言，定作人即國美館業已受領工作，被上訴人即得請求國美館給付承攬報酬，揆諸上開說明，被上訴人既因上訴人對國美館所為之清償行為而受有利益，上訴人所為之提出行為即於00年00月0日生清償之效力。次查上訴人依約應於94年5月30日，至遲亦應於其所承諾之94年7月15日前提出系爭轉包工程以為清償，已如上述，惟其提出工作物之行為遲至同年11月3日方生清償之效力，是本件由上訴人承作之轉包工作，自屬逾約定期限始完成，被上訴人得請求上訴人賠償因遲延而生之損害，並應就其實際所受損害額究為多少此項有利被上訴人之事實，負舉證之責任。被上訴人主張曾於94年8月3日發函予國美館，表明硬體部分業已全部完工，請求國美館先行就硬體部分辦理驗收並於驗收完成後先行付款，惟未經國美館同意，業據其提出其於94年8月3日發予國美館之函稿為證，堪信為真實。至被上訴人為期於94年8月29日前完成所有工程，以善盡其與國美館間承攬契約義務，遂就轉由上訴人承作卻未完成之部分，即光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫、實習小畫廊等6工項（參照原審卷第242頁）進行施作，是被上訴人因上訴人未履約設計、施作，而由其自行施作或委由他人施作所支出之費用，分別為光桌工項支出24,076元、鏡桌工項支出80,053元、點線面建構牆工項支出302,997元、水畫牆工項支出33,092元、透視屏作畫工項支出16,122元、實習小畫廊工項支出46,496元，總計為502,836元，即為其所受遲延損害等語，則為上訴人所否認，上訴人並主張光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項之合約金額僅為245,000元，被上訴人竟主張應扣款456,340元，實屬無理；又被上訴人主張扣款內容可分為外包成本、差旅費成本及人事成本，被上訴人並未說明差旅費成本及人事成本與其為修補所支付費用之關連性云云。經查：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又損害賠償之範圍，應以債權人實際所受損害為衡（最高法院19年度上字2316號判例意旨足資參照）。是被上訴人主張遲延給付損害賠償，其數額以實際所受損害為限，蓋損害賠償制度係在於填補債權人即被上訴人實際所受損害之故，縱然被上訴人所受實際損害數額逾越兩造所約定之承攬報酬，倘若其確能提出單據、憑證或其他證據以實其說，自仍得請求上訴人賠償其損害。
⑵被上訴人主張上開遲延損害，業據其提出所支出之費用、
相關單據及工程項目圖說、支出費用明細表等件為證，惟光桌工項中，除委由天下公司承作之部分外，其他費用僅列差旅費成本及人事成本（見原審卷第232頁），則此2費用項下之「四層抽屜」細項計支出990元，未見其與差旅、人事費用之關連性，被上訴人復未能舉證以實其說，故予以扣除；畫實習小畫廊工項中，除委有天下公司承作之部分外，被上訴人其他費用僅列差旅費成本及人事成本（見原審卷第232頁），則此2費用項下之「網路測試費」及「軟性磁鐵」細項計支出3,905元，未見其與差旅、人事費用之關連性，被上訴人復未能舉證以實其說，故亦予以扣除。被上訴人就其餘部分即497,941元（計算式：
502,000－000－0,905＝497,941）範圍內主張抵銷，即屬有據，應予准許。
⑶上訴人雖主張各工項扣款金額均逾合約金額實屬無理云云
，惟被上訴人為設立於桃園縣平鎮市之公司，而上訴人居住在國美館附近，可就近施工，無庸再行耗費差旅成本，合約承攬金額較低，亦屬合理；至於上訴人另主張被上訴人並未說明差旅費成本及人事成本與其為修補所支付費用之關連性云云，經核被上訴人為設立於桃園縣平鎮市之公司，因上訴人未如期履約，為南下台中與國美館人員確認上訴人未履約部分之善後事宜，因往返兩地進行確認、洽談而支出客運費、加油費、火車費、公車費、停車費、計程車費、膳食費、人事費等支出均屬因上訴人遲延工作所生，且為被上訴人南下台中之必要費用，上訴人自應填補被上訴人實際所受之損害。而人事費用項下之洽商人員以日薪資3,334元、駕駛人員則以日薪資1,267元換算各自加班時薪，亦屬合理。上訴人僅空言主張被上訴人計算損害數額有浮濫之嫌，且以臆測之詞，即遽以主張被上訴人所提出加油之發票及搭（客運）車之購票證明可能係因其為施作其他工程或施作本工程硬體工項，甚至是其私人出遊所生云云，惟均未能舉證以實其說，是其主張實屬無據。
⑷總此，被上訴人主張其因上訴人遲延完工致生損害，於
497,941元範圍內，為有理由，被上訴人於此數額內，自得與其對上訴人所負之承攬報酬債務，互為抵銷。
㈣上訴人應負承攬人之物之瑕疵擔保責任：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第492條、第495條第1項定有明文。查國美館於94年9月29日就系爭計畫案整體即進行初驗，其驗收結論認定兩造所分別施作之工作物，與契約、圖說、貨樣規定不符，並羅列缺失改善事項，限定於同年10月19日完成改善，是本次驗收為不合格。次查該次驗收結論，由國美館人員傳真予被上訴人（見原審卷第49頁），上訴人訴訟代理人於原審當庭亦自承:「被證13與國美館提供的驗收事宜其實是相同的，只是被證13寫的比較詳細」（見原審卷第248頁之96年6月14日言詞辯論筆錄），足證上訴人對於該份載有改善事宜之驗收結論並不爭執。參以證人 黃素雲 於原審證稱：「（問：驗收當時軟體部分是否經過驗收合格？）我認為完工是要包含驗收通過，有部分有瑕疵，相關記錄在驗收報告中。」、「（問：
就瑕疵部分兩造如何處理？）是由被上訴人法定代理人張小姐在做後續處理。」、「（問：是否知道天第公司？其所施作的工程內容為何？）知道，天第公司是我們驗收後，有需要修正的部分，有部分法代找天第公司來做視覺輸出需要修正的部分。」、「（問：就實習小畫廊部分，10萬元的預算應包含哪些項目？）牆壁要有白色磁吸板、從典藏作品中挑選出事適合給12歲以下小朋友看作品、作品說明、磁貼畫、如何操作的介面說明。（問：在驗收時，使用說明是否就是一個貼紙貼在上面？）是。」（見原審卷第161至165頁之96年3月22日言詞辯論筆錄）等語，足證上訴人施作之品質確有諸多瑕疵。
⒉上訴人另主張系爭工程中所存在之瑕疵，部分屬硬體工項之
瑕疵，而非屬其施作範圍云云，惟查上訴人向被上訴人承攬之工項，應完成至教案軟體得以具體呈現之程度，而非僅單純施作軟體設計工程，故其主張被上訴人主張之瑕疵不存於軟體上，故其所施作之工項並無瑕疵云云，自不足採。
㈤被上訴人受有瑕疵修補所生損害893,076元得主張抵銷：
上訴人已施作而存在瑕疵之部分，包括圖與地、手的變奏、互畫自畫像、黑暗迷宮、如形隨影、無窮梯井、進入抽象的世界、色彩與婆憂鳥、紡織、兩個維納斯、婆憂鳥的願望、空間探索、圖騰積木、視覺及識別系統、輔助性材料、教育訓練等16工項，被上訴人因自行修補或委由他人修補所支出之費用，共計為893,076元（見原審卷第242頁），已提出相關單據，具有必要性且經合理計算，亦如上述。上訴人未能舉證被上訴人所主張之損害數額有何浮濫之處，僅空言被上訴人所主張之數額不合理，其主張要非可採。被上訴人自得於此數額內，向上訴人主張抵銷。逾此範圍之部分，則屬無據。
㈥上訴人應負為期一年之保固責任：
⒈上訴人既已自認兩造間之合約係依被上訴人與國美館間之
合約而來，故自應於驗收合格即94年11月3日起，負為期1年之保固責任。
⒉按承攬契約之「保固」之目的，在於使定作人即被上訴人
取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位。但因其仍為承攬契約之部分，不妨稱之為承攬契約中之擔保約款。故承攬人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，定作人不必證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵，且承攬人不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋「保固」之目的既在「擔保」，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由承攬人負責之瑕疵。又保固責任之存在，並非排除定作人物之瑕疵擔保請求權之主張。經查本件兩造間僅就系爭轉包工程由上訴人負「保固」責任一事意思表示一致，並未就保固責任之實際內容詳為約定，已如上述，惟參照上開解釋意思表示之說明，本院認為兩造間顯然就系爭工程品質及相關問題，於系爭工程於交付後1年內由上訴人負責修理、改善，同時，上訴人亦不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責。惟被上訴人仍須就確有瑕疵發生、瑕疵發生於保固期間內、損害範圍及其確因瑕疵而受有損害等情，予以適當之證明。
⒊被上訴人辯稱於國美館驗收完成後、保固期間內，由上訴
人所承作之工程中，包含兒童美術館導覽e-learning、兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning、點線面建構牆、黑暗迷宮、空間探索、輔助性材料等9工項發生瑕疵，被上訴人為求善盡其與國美館間之承攬合約，遂自行或找人另行修補瑕疵之部分，因而支付之費用即為其所受之損害，而應由上訴人賠償73,515元等語，並提出己所支出之費用、相關單據及工程項目圖說、支出費用明細表等件為證（見原審卷第242頁），惟查：
⑴兒童美術館導覽e-learning工項：證人黃素雲雖於原審
證稱：「（問：初驗時關於兒童美術館導覽e-learning，是否只有主畫面而已？）初驗時，...原告並未就內容施作，在保固期間才由被告法代完成內容。」等語（見原審卷第164頁），惟被上訴人為此支出之費用即其實際所受損害數額，並未提出單據、憑證或其他證據以實其說，是上訴人就此工項應賠償之保固責任數額，無從認列。
⑵兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站
e-learning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning等4工項：證人黃素雲於原審證稱：「驗收時，4個單元（指兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning）所有內容都具備，但在保固期間，...其中一個單元（指兒童美術館典藏作品導覽e-learning）的文字都不見，我有請原告來處理，但原告沒有來處理，後來才請被告來處理。」（見原審卷第164頁）等語，核與被上訴人為網路測試支出2,000元相符，另被上訴人為接洽、確認相關善後事宜亦支出人事費用9,395元，並據被上訴人提出相關單據及工程項目圖說、支出費用明細表、統一發票為證，堪信為真實。
又被上訴人雖辯稱其於保固期間內，為更換掉無法正常運作之LCDtouchpanel而先後支出6,930元及17,850元，且為相關網站網頁製作支出15,000元，惟均無單據、憑證可佐，並為上訴人所爭執，則不能予以認列。至於被上訴人主張因上訴人要求變更而支出之水電工程費55,650元，雖據其提出統一發票為證，惟該發票僅能證明被上訴人確有支出此筆費用，無法證明上訴人確曾提出此一變更要求，亦為上訴人所否認，被上訴人復未能就此舉證以實其說，自無從予以認列此一水電工程費用。
⑶點線面建構牆、黑暗迷宮、空間探索、輔助性材料等4
工項：被上訴人雖辯稱其就此4工項，於保固期間內所發生之瑕疵，支出費用共計24,340元（計算式：3800＋8190＋8700＋3650＝24,340）云云。然上訴人既否認瑕疵之存在，被上訴人即應就瑕疵之確係存在及其係於保固期間內發生等情，先為證明。惟其所提單據、憑證，既未能與其主張此部分所支付之費用數額相對應，遑論得證被上訴人主張之瑕疵確係存在並確於保固期間內發生，被上訴人復未能另行舉證以實其說，亦無從認列此部分之損失。
⑷總此，上訴人就系爭轉包工程之保固期間內所發生之瑕
疵，應賠償被上訴人11,395元（計算式：9,395＋2,000＝11,395）。被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。
㈦被上訴人以第三人地位清償上訴人之債務：
⒈被上訴人辯稱上訴人就其承作之工程，委由天下公司施做
部分工程介面，此部分之工程款共計957,824元。嗣天下公司完工後，由被上訴人代為給付報酬，故上訴人於其清償限度內，得承受天下公司之權利，並得以之向上訴人主張抵銷等語，惟為上訴人所否認。
⒉查上訴人向被上訴人承攬之工項，應完成至教案軟體得以
具體呈現之程度即包含為使各工項呈現教育意義所需之教材教具部分，已如上述。上訴人主張天下公司所施做之項目均屬於硬體工項，與上訴人無涉等語，此其推論前提，即上訴人僅承作單純軟體設計工程一事，已為本院所不採，是上訴人此其論述，亦非可採。
⒊次查證人趙乃誼曾於原審到庭證稱：「（問：是否知道原
本應由原告負責的一部分工程，後來經過協商交給天下公司負責？）知道，因為原告在現場希望我們挖一個洞，現場的工班打電話告知，但天下公司的 黃珮瑄 小姐不肯，後來原告有來台北，我們在天下公司附近...協調，黃小姐不希望工程介面上有重疊，同時有兩個工班在現場會產生困擾，故一部分的工程介面原告就請天下公司來做，該部分完工的款項由原告來支付。」（見原審卷第170頁）等語；證人黃珮瑄亦於原審到庭證稱：「…原告就現場要修改…參與（協調）的人有被告公司法代、趙小姐、原告及我。…因為原告有一些工程是想要我們協助，是原告請求我們協助…協調過後，我們盡量協助配合原告，但款項是由原告來支付。」（見原審卷第172、173頁）等語，並由被上訴人提出天下公司施做項目及金額明細在卷足徵（見原審卷第50頁），益證上訴人確有將原本應由其施作之部分工項，轉包予天下公司施作，以減少另行尋找施做工人所花費之成本，並且避免兩造所屬工人同時施做，造成雙方施工介面衝突之可能，上訴人並承諾由其支付工程款項。
⒋惟查被上訴人與國美館間之承攬契約，除轉包由上訴人施
作之部分外，仍保留有部分工程由被上訴人自行施作或委由他人另行施作，被上訴人於國美館就此部分工程之詳細工項及其經費，另存有名為「國立臺灣美術館『E化學習空間兒童遊戲室』裝修工程經費分析表」之表列（下稱系爭裝修工程經費分析表，見原審卷第111至115頁）以供雙方履約依憑。以系爭裝修工程經費分析表與天下公司所完成之工項相互對照，其中包含丙區多媒體室入口地面敲除、丙區牆面封雙面矽酸鈣板150cm、丙區造型燈槽、甲區加高舞台木結構地坪120公分、丙區數位媒體室地面加高35公分、甲區DIY區10cm清強化玻璃展示箱、甲區DIY區掀蓋式展示箱、甲區迷宮木作模組、甲區展示格木結構展示版、丙區展示牆面、乙區牆面封單面纖維水泥板、甲區加高舞台地平鋪地毯、丙區機房牆面封雙面矽酸鈣板等13工項，共計578,455元，均為重疊之工項，亦即，天下公司於重疊部分所承作者，實為被上訴人承攬自國美館處而未轉包予上訴人之工程部分，而上開13工項既非為上訴人所施作，其自無給付承攬報酬之義務，被上訴人亦無從因清償其債務而得向其主張權利。
⒌總此，本件被上訴人於379,369元（計算式：957,824－
578,455＝379,369）範圍內，既代上訴人向天下公司給付承攬報酬，自得承受天下公司對上訴人之權利，並得於此數額內，向上訴人主張抵銷。逾此範圍之部分，則屬無據。
㈧總此，上訴人就遲延給付部分應賠償被上訴人497,941元；
就物之瑕疵擔保責任部分應賠償被上訴人893,076元；就保固期間發生之瑕疵應賠償被上訴人11,395元：另被上訴人就其代向訴外人天下公司給付承攬報酬部分，得向上訴人請求給付379,369元。合計被上訴人就此4部分加總之債權數額即1,781,781元（計算式：11,395＋379,369＋893,076＋497,941＝1,781,781）範圍內，得主張與其系爭轉包工程之承攬報酬債務，互為抵銷。
六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，本得請求被上訴人給付之承攬報酬1,613,365元，惟被上訴人以此債務之全部數額，與上訴人對其所負債務，互為抵銷（計算式：
1,613,365－1,781,781＝－168,416），則本件上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬1,613,365元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月30日起至清償日止按年息5%計算利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月29日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月29日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。