裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2165號刑事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2165號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳淑芬律師被告丁○○
樓丙○○上二人共同指定辯護人 李克廉 律師被告戊○○
（現於台東監獄東成分監執行中）選任辯護人 林維堯 律師被告甲○○指定辯護人李克廉律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第960號，中華民國97年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第957號、第6450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人，未遂，處有期徒刑肆年陸月。
丁○○、丙○○、戊○○、甲○○被訴殺人未遂部分公訴不受理；被訴恐嚇部分無罪。
事實
一、乙○○與丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、 李梓塘 等人本即相約，於民國94年11月6日下午，至位於臺北市○○區○○○街○段之堤防外打棒球。丁○○、甲○○、李梓塘於當日下午1時許，先抵達後，隨即於同在該處練球之己○○及其隊友所承租之棒球場旁練習。嗣因己○○不滿丁○○等人之棒球常滾至其所承租棒球場內，遂對至場內撿球之甲○○大聲責罵，並要丁○○、甲○○及李梓塘等人遠離該處打球。甲○○、丁○○將遭己○○大聲斥責之事告知隨後抵達之丙○○、乙○○後，仍與丙○○、乙○○、李梓塘等人繼續在該處打球。後約同日下午2時20分許，因丁○○再至場內撿拾滾球時，復遭己○○大聲咆哮，且再喝令丁○○等人離去，並作勢邀其隊友聲援，乙○○、丁○○、丙○○及甲○○等人因不堪屢遭己○○責罵、咆哮，且見己○○作勢邀隊友助陣，即心生不滿，欲教訓己○○，竟基於對己○○共同普通傷害身體之犯意聯絡，由乙○○、丁○○、丙○○及甲○○等人先跑上前圍住己○○，並質問己○○何以口氣如此不佳，己○○見狀急忙逃離該處，乙○○、丁○○、丙○○及甲○○復再追上、圍住己○○後，丙○○即先拉住己○○手部，再徒手毆打己○○左側臉頰1下，而乙○○亦持丙○○所有之木製球棒，往己○○背部揮打1下，己○○見狀，隨即以左手阻擋乙○○持球棒對其背部之揮擊，此時甫到場之戊○○見聞此景，知悉乙○○、丁○○、丙○○及甲○○等人與己○○間必有糾紛，隨即上前，亦加入與乙○○、丁○○、丙○○及甲○○等人對己○○共同普通傷害身體之犯意聯絡，以握在手中之小刀，劃向己○○後背部，而丁○○亦繼之徒手毆打己○○身體1拳、並以腳踢向己○○臀部，而己○○受前述輪番攻擊，致受有左側尺骨骨折、右後背10公分刀傷及局部挫傷等傷害（丁○○、丙○○、戊○○及甲○○所涉傷害罪嫌，業經己○○於原審辯論終結前撤回告訴，詳後述）。詎乙○○見己○○未求饒，仍持續叫罵，竟單獨逾越原先共同普通傷害己○○身體之犯意，升高為欲置己○○於死地之殺人犯意，明知頭部屬人體最重要部位，內有控制人體活動之中樞神經，且亦明知 葉柏翰 已受有傷勢，無法再為抵抗或逃離該處，竟仍施以不法腕力，持前開質地堅硬之木製球棒，接續猛力往己○○之頭、背部等處揮擊2次，致該木製球棒應聲斷裂，而己○○受乙○○此2次猛力持球棒揮擊頭、背部，復再受有左側顱骨骨折及左側硬腦膜上出血等傷勢。嗣乙○○見己○○頭部血流不止，驚覺事態嚴重，且復見己○○已應其所令跪下道歉，遂出於己意中止其殺人犯行而離開現場。己○○則由其隊友 莊政達 通知臺北市政府消防局派遣救護車至現場救護，並緊急將其送醫救治，而終未生死亡之結果。
二、案經己○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○部分：
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但除下述二之部分外，被告乙○○及其辯護人於於原審及本院審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159第1項定有明文。
經查， 蔡少樺 、 陳國印 於警詢時所為之陳述、莊政達、 陳柏華 及 施並勳 於警詢時及偵查中對檢察事務官所為之陳述、共同被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及甲○○於警詢時及偵查中對檢察事務官所為之陳述（除自身立於被告地位之陳述外），既均係被告以外之人於審判外之陳述，且復查無有刑事訴訟法第159條之2至第159條之3等例外得列為證據之情，則依首開之規定，自均不得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明文。而上開所謂「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查，己○○於原審審理時，經傳喚、拘提及於本院審理時經傳喚均未到庭，被告乙○○及其辯護人復未爭執其警詢筆錄之證據能力，本院審酌己○○於警詢時之筆錄製作地點為公眾均得出入之醫院，應無有員警違法取證之疑。且己○○於筆錄製作完畢後，經親閱確認無訛始按捺指印，並簽名於其末，足徵該警詢筆錄係出於其真意所為之陳述，過程並無不適當之情形。參酌上開法條意旨，己○○於警詢所為之陳述即有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時、地，有以木製球棒打傷己○○之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：其當時只是想教訓己○○，並無殺害之意，且其係因看到己○○的隊友也準備上前理論，所以其才拿起木棒揮舞，當時不知道打到己○○的哪裡云云。另辯護意旨亦以：被告乙○○與己○○素不相識且無仇恨，不會僅因球場打球發生爭執即起殺人犯意；被告乙○○係持球棒追打己○○背部，僅因恰巧球棒斷裂才打到葉柏翰頭部，且己○○被送至醫院時意識非常清醒，是後來因頭昏，才發現顱上出血；另被告乙○○本要求己○○道歉，因己○○不道歉所以才追打，而被告乙○○看到己○○頭部流血且已跪下道歉即停手，顯然被告乙○○沒有殺人之意圖等語。
二、經查：
（一）被告乙○○於前開時、地，確實有持扣案之木製球棒毆打己○○3下等情，業經被告乙○○迭次於警詢、偵查、原審及本院審理時自承不諱（見偵查卷第40頁、第129頁、原審卷㈠第96頁、第147頁、原審卷㈡第25、37、158頁、本院卷第105頁）。且己○○於警詢時亦陳稱：「有一名青少年身材相當高大壯碩，約190公分高手持棒球棍猛力撞擊我的左頭部，導致該球棒斷裂」等語（見偵查卷第45頁）。被告乙○○身高逾190公分之情，亦有偵查中所攝之照片1紙在卷可稽（見偵查卷第212頁）。足認，己○○所指身材高大壯碩手持棒球棍猛力撞擊之人應屬被告乙○○無疑。另證人即在場見聞之己○○隊友陳國印於原審審理時亦證稱：「（當己○○和對方交會時，發生什麼事情？）拿球棒那人大聲斥喝己○○，接著拿球棒往他身上打，己○○用左手擋住，然後手斷掉，接著就有第2、3下，往背部跟後腦打下去，應該不是接著打，因為第1下跟第2、3下之間，對方還怒斥己○○，並叫己○○跪下，...，己○○被打第3下後就跪下了，第3下擊完後，木棒就斷掉了，持球棒者就將木棒丟在一旁，人揚長而去」、「（你說看到有人拿球棒，是幾個人？）1個人，拿1根球棒」、「（第2、3下打在頭部跟背部，詳細情形為何？）有這3下沒錯，順序我不記得，中間打的時候告訴人有閃躲」等語明確（見原審卷㈡第10、11、19頁）。證人陳國印於原審審理時並當庭指認被告乙○○即為當日持球棒毆打己○○之人（見原審卷㈡第24頁）。再證人即亦在場見聞之己○○隊友莊政達於原審審理時亦證稱：「（描述一下持球棒的人打的力道和姿勢）我看到持球棒的人打了很多下，其中有用單手持球棒揮打的，我看到用單手持球棒揮打的那次，是打在頭部、背部，我有看到被害人用手護住他的頭，力道很用力」、「（是否能夠指出持球棒者？）即在場之被告乙○○」等語（見原審卷㈡第30、31頁）。此外，參以同案被告丁○○、丙○○及 申作弘 等人於原審審理時就被告乙○○所涉之事實各以證人身份接受詰問，並均具結以擔保其證言之真實性後均證稱：被告乙○○有持木製球棒毆打己○○等節以觀（見原審卷㈡第88至90頁、第124頁、第146頁），益徵當日於現場有持木製球棒毆打己○○身體之人確為被告乙○○無誤。
（二）被告乙○○持木製球棒對己○○頭、背部第2、3下之攻擊確係基於欲置己○○於死地之殺人犯意：
⒈證人陳國印於原審曾證稱：「…第2、3下，往背部跟後腦
打下去，…」、「（請詳述持木棒毆打告訴人者的姿勢、力道及方向）像打棒球全力揮擊的方式，有刻意要朝某個部位打，打完這3下球棒就斷了」、「（球棒打了2下，第
2、3下以後，告訴人頭上或背部有沒有血？）臉上及手上有血，背部沒看到」等語（見原審卷㈡第19、22頁）。另證人莊政達於原審審理時亦證稱：「（描述一下持球棒的人打的力道和姿勢）我看到持球棒的人打了很多下，其中有用單手持球棒揮打的，我看到用單手持球棒揮打的那次，是打在頭部、背部，我有看到被害人用手護住他的頭，力道很用力」等語（見原審卷㈡第30頁）。綜觀證人陳國印及莊政達上開證詞，不論對於被告乙○○持球棒攻擊己○○之身體部位及力道，經隔離訊問後，均互核一致，是其等上開證述，即足採信。況己○○本即站立於證人陳國印身旁，因遭追打，始跑向證人莊政達處，後於投手丘附近遭毆打等情，並據證人陳國印及莊政達於原審審理時證述甚詳（見原審卷㈡第8至9頁、第26至27頁），證人陳國印及莊政達對被告乙○○持球棒攻擊己○○之突發事件，當能印象深刻，而無誤認之虞。雖證人陳國印及莊政達於事前均不識被告乙○○，然以被告乙○○身高逾190公分，當日復持木製球棒追打己○○，證人2人對目標顯著之被告乙○○，自亦無錯認之可能。再觀諸證人陳國印及莊政達於原審審理時所繪製之現場圖（見原審卷㈡第55至56頁），證人陳國印及莊政達對於己○○在何處開始追打、跑向何處，及在何處被毆打倒地等節均能描繪一致，益徵其等證述之可信。是被告乙○○確係持該扣案木製球棒猛力揮擊己○○頭、背部之情，應可認定。
⒉次查，證人陳國印於原審曾證稱：「（你剛才說帶頭用球
棒打告訴人的人一共敲擊了3次，第1次告訴人用手肘擋，並且手斷了，以你的距離如何判斷告訴人手斷了？）我當時不知道手斷了，是到醫院後才知道，但從揮擊的力道跟速度來看，手應該會斷」等語。而己○○經臺北市政府消防局人員至現場救護及送醫急救檢傷後，均有左手骨折之情，此有臺北市政府消防局96年4月19日函所檢附之救護記錄表影本及財團法人 新光 吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）甲種診斷證明書各乙份在卷可稽（見原審卷㈠第102至103頁、偵查卷第50頁），足認證人陳國印關於被告乙○○持木製球棒對己○○之第1次揮擊，因己○○以左手抵擋，致己○○左手斷掉等節之證述，應屬可信。又被告乙○○持木製球棒對己○○之身體為第1次揮擊後，同案被告丁○○亦對己○○拳打、腳踢各1次，另同案被告戊○○亦持類似小刀劃向己○○之背部等情，業經證人陳國印及莊政達於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第22、32、36頁，同案被告丁○○、戊○○涉案情節部分詳後述）。是被告乙○○於己○○受其持木製球棒第1次揮擊後，復遭同案被告丁○○及戊○○等人之連番攻擊，當知悉己○○已受有傷勢，另被告乙○○亦知其為身高逾190公分之身材壯碩年輕男子，且手中又持有質地堅硬木製球棒，復知人類頭部內為人體最為重要之中樞神經，竟趁己○○已受傷無法逃離之際，再持前開木製球棒對準己○○之頭、背部接續猛力揮擊第2、3下，顯見被告乙○○已自原有共同傷害己○○之犯意，升高為欲致己○○死亡之犯意，其欲以不法腕力之實施，而致己○○死亡之犯意甚濃。
⒊再者，己○○受被告乙○○第2、3下之持木製球棒揮擊頭
、背部，經臺北市政府消防局人員至現場救護後，緊急送新光醫院急救等情，有前述臺北市政府消防局救護記錄表及臺北市指揮中心報案紀錄表各乙份在卷可查（見原審卷㈠第115至116頁）。另己○○經新光醫院檢傷後，因其頭部左側顳葉頭皮下血腫，經電腦斷層診斷為急性硬腦膜上出血，於同日下午5時30分進入手術室為開顱手術，並由新光醫院開立病危通知書，而於同日晚間8時50分手術結束，進入加護病房觀察，後於同年月24日出院等情，有新光醫院96年7月18日及96年10月13日函覆原審法院所附之病歷摘要記錄紙乙份及己○○病歷影本內之出院診斷、病危通知書、手術記錄單等在卷可佐（見原審卷㈠第138至139頁、第272頁、298頁）。顯見己○○係受被告乙○○持球棒猛力揮擊頭部、背部2下之因素，始入院後緊急為開顱手術，並由新光醫院為病危通知之告知，經新光醫院為開顱手術，而未生死亡之結果。
（三）綜上，本件無論自兇器種類、揮擊部位、下手力道及己○○之傷勢嚴重程度等情以觀，被告乙○○為第2、3下之揮擊，亦有部位在頭部，且用力甚猛以致棒球棒斷裂，確有置己○○於死地之決意，其自原共同傷害之犯意，升高為殺人犯意，並進而為持扣案木質球棒猛力揮擊己○○頭、背部之殺人未遂行為，均至為明確。
三、被告乙○○所辯不予採信部分：
（一）扣案之木製球棒經被告乙○○對己○○之頭、背部猛力揮擊2下後後即斷裂等情，業經證人陳國印於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第11頁）。且觀諸扣案木製球棒之照片，該木製球棒非但已斷裂，甚有呈碎裂之情，有照片2張附卷可稽（見偵查卷第90頁）。被告乙○○使用力道之猛可見一斑。若僅是教訓己○○，當不致使該木製球棒如此斷裂，是其所辯，不足採信。
（二）又己○○係遭被告等人追打之情，亦經證人陳國印及莊政達於原審審理時證述甚詳，且己○○於遭被告乙○○第1次持球棒揮擊後，復遭同案被告丁○○拳打腳踢各1次及同案被告戊○○持刀劃向背部等情，已如前述。顯見己○○遭受被告乙○○持球棒第1次攻擊後，復遭同案被告丁○○及戊○○等人圍上並輪番攻擊，被告乙○○當無需繼續揮舞球棒，以威嚇己○○或己○○其餘隊友之理。然被告乙○○卻於此情下，仍對己○○之頭、背部為第2、3下之猛力揮擊，其顯非基於威嚇之意而為之實甚明，是被告乙○○此部分所辯，顯屬事後卸責之詞，亦非可採。
（三）再者，依前開扣案木製球棒照片，該木製球棒斷裂處係成不規則之散碎狀，而非直線斷裂，則是否可能如辯護人所稱，係因球棒打在己○○背部後斷裂，致該棒頭撞擊到己○○頭部，即有可疑。況己○○頭部所受之傷勢非輕，需緊急為開顱手術，若僅單純因球棒斷裂，致棒頭「恰巧打到」己○○頭部，當不致造成如此嚴重傷勢。是辯護人此部分所指，顯有誤會。
（四）雖同案被告丁○○及丙○○於原審以證人身份就被告乙○○所涉嫌之事實作證時曾分別證稱：「力道沒有很大，就像丟過去這樣，沒有要致他於死的力道」云云（見原審卷㈡第90頁）、「乙○○並不是以己○○的頭部為目標毆打」云云（見原審卷㈡第127頁）。然證人丁○○及丙○○本為被告乙○○之友人，其證詞當有維護被告乙○○之虞；且證人丁○○及丙○○均參與傷害己○○之犯行，其等於盛怒之餘，能否清楚見聞被告乙○○持木製球棒揮擊己○○之力道、方向，亦有可疑，是其等有利被告乙○○之證述，尚無從對被告乙○○為有利之認定。
四、綜上所述，被告乙○○殺人未遂犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、法律修正之比較適用：關於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就上開行為有關之新舊法比較部分，臚列如下：
一、修正後刑法第27條第1項、第2項分別規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同（第1項）」、「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之（第2項）」，較之修正前刑法第27條所定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑」，已增列第1項後段及第2項之規定，藉以擴張中止犯之範圍使之包含學理上所稱之「準中止犯」，自以修正後刑法較為有利。
二、被告行為時，刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，被告行為後，上開條文經分別修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，應以舊法較有利於被告。
肆、論罪理由：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○原基於共同傷害之犯意，持木製球棒對己○○背部為第1下揮擊後，復升高為基於殺人之犯意，持同球棒對己○○之頭、背部揮擊2下，其原共同傷害行為應為其後之殺人未遂行為所吸收，不另論罪。且按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越部分且，則其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之過剩。被告乙○○單獨逾越原先共同普通傷害己○○身體之犯意，升高為欲置己○○於死地之殺人犯意，明知頭部屬人體最重要部位，內有控制人體活動之中樞神經，且亦明知葉柏翰已受有傷勢，無法再為抵抗或逃離該處，竟仍施以不法腕力，持質地堅硬之木製球棒，接續猛力往己○○之頭、背部等處揮擊2次，致該木製球棒應聲斷裂，此殺人未遂罪責，自應由被告乙○○單獨負責。又被告乙○○先後密接對己○○為2次揮擊行為，係基於同一殺人犯意，對同一法益侵害之數舉動接續施行，乃接續犯，應論以一罪。
二、再按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑；結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之」，刑法第27條第1項、第2項分別定有明文。本件被告乙○○著手殺人犯行後，於未致被害人己○○死亡之結果前，因見被害人頭部血流不止，且已應其所令跪下道歉，即出於己意中止其殺人犯行而離開現場等情，業據證人陳國印於原審證述：「（你剛才說己○○被球棒打第2下、第3下後跪下，他是因為受傷不支倒地而跪下還是聽從命令跪下，你能判斷嗎？）我認為他是聽從命令而跪下的」、「（跪下後對方就走開了嗎？）跪下後對方就走開了，沒有再動手打人」等語；證人莊政達於原審審理時證述：「（打完之後就馬上離開了嗎？）是，叫己○○跪下後就離開了」、「（被害人跪下來以後，持木棒之人有無繼續毆打？）我印象中沒有」等語明確在卷（見原審卷㈡第23、33、34頁）。準此，被告乙○○於當時被害人已無招架抵抗能力之情況下，本可輕易達成殺害被害人之目的，然其並未繼續殺害被害人，顯見被告乙○○主觀上，確係在無任何通常障礙事由介入之情況下，出於己意而自行中止其殺人之犯行，此自核與上揭中止未遂規定相符，爰依刑法第27條第1項前段中止犯之規定減輕其刑。
伍、撤銷改判之理由：原審就被告乙○○部分，因認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告乙○○著手殺人犯行後，於未致被害人己○○死亡之結果前，即出於己意中止犯罪行為之繼續，原判決未依中止犯規定減輕其刑，則有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕；被告上訴意旨，否認有殺人故意，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○與己○○素不相識，僅因球場使用發生爭執，即痛下毒手，行為甚為兇殘，其犯後雖表示悔悟之意，惟對於殺人未遂之犯行始終不願坦承，然念及被告乙○○正值壯年，事後已與己○○達成和解，有和解書乙份附卷可稽（見原審卷㈠第45頁）及被告乙○○之犯罪動機、使用棒球毆打被害人頭部之手段、及其素行、生活狀況、智識程度並犯罪後，業已與被害人和解之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑4年6月。另扣案木製球棒1支，雖為被告乙○○殺害己○○時所用之工具，然非屬被告乙○○所有乙情，既據被告乙○○及同案被告丙○○於原審、本院審理時證述明確在卷（見原審卷㈡第
127、132頁，本院卷第104頁），自無從依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，附此敘明。
陸、至公訴人於原審96年11月27日審理時，另補充起訴事實略以：被告乙○○與其餘同案被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等5人（同案被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人之部分，詳後述）於94年11月6日下午2時21分至2時33分之間，在臺北市○○區○○○街堤外棒球場，因球場使用糾紛與己○○發生口角衝突後，被告等人竟基於恐嚇及殺人之共同犯意聯絡，先由同案被告丙○○向與己○○一同在球場上打球之隊友作勢按住所攜帶包包並恐嚇有帶槍，若隊友靠近搭救，將向其等開槍，致己○○之隊友數人雖因人數眾多，亦恐不敵被告等人槍枝火力而心生畏懼，均不敢上前搭救制止，被告等人乃在己○○無法獲得任何奧援之情形下，以所持之棒球棒、小刀之工具，或以拳打腳踢之方式，肆無忌憚地痛擊毆打己○○，並強勢命己○○下跪始予罷手，致己○○因此受有如起訴書所載之嚴重傷害，而認被告乙○○另涉有恐嚇罪嫌，並認與所涉之殺人未遂罪間有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，此部份犯罪事實及所犯法條應予追加，請求併予審酌等語（見原審卷㈡第102頁）。惟查：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告乙○○另涉犯恐嚇罪嫌，無非以證人陳國印及莊政達於原審審理時之證述為其主要論據，並佐以同案被告丙○○所使用之0000000000號行動電話通聯記錄中之基地台位置始終相同為其佐證。
二、訊據被告乙○○堅詞否認其友人即同案被告丙○○有何恐嚇犯行，並辯稱：沒有人拿包包恐嚇說有槍等語。經查：
（一）證人陳國印於原審雖證稱：「原本我說一直站在本壘旁，背著包包的人，事發當時有跟其他人一起前進到投手丘的位置，並在旁作勢及恐嚇說要舉槍，叫我們其他隊友不要靠近，那人按著包包說他有槍」等語（見原審卷㈡第11頁）。且證人陳國印於原審審理時亦當庭指認被告丙○○為持槍恐嚇之人（見原審卷㈡第24頁）。然當時在場打球之被告乙○○友人，除同案被告丙○○外，另有丙○○的哥哥即案外人李梓塘，且案外人李梓塘與同案被告丙○○身形相似等情，亦經證人莊政達於原審審理時證述甚詳（見原審卷㈡第35頁）。另觀諸同案被告丙○○及案外人李梓塘於偵查中所拍攝照片各2張（見偵查卷第211頁），不論身高、體型、髮型及面貌均多相似，證人陳國印對於均不相識之案外人李梓塘及同案被告丙○○突出現於眼前，有誤認或錯認之情，亦屬常情。況證人莊政達於己○○遭毆打時之距離僅約2至5公尺（見原審卷㈡第26頁），較諸證人陳國印與己○○之距離約20至30公尺為近（見原審卷㈡第12頁），衡諸一般經驗法則，證人莊政達應較能清楚見聞該出言恐嚇之人，然證人莊政達於原審即無法當庭確認該出言恐嚇之人為在場之同案被告丙○○（見原審卷㈡第28頁），則該揚言開槍恐嚇之人，是否為同案被告丙○○，即有諸多質疑。另證人即亦同在該處打球之己○○隊友陳柏華於原審審理時雖亦證稱：有人出言持槍恐嚇之情（見原審卷㈡第77、78、83頁）。然證人陳柏華亦無法確認並當庭指認該人（見原審卷㈡第82頁下方）。是尚難僅以證人陳國印之指認即遽認同案被告丙○○為該揚言開槍恐嚇之人。
（二）另同案被告丙○○自警詢、偵查及原審審理時均自承其係第一個出手打己○○1巴掌（見偵查卷第34頁、第128頁，原審卷㈠第96頁、第148頁）。核與證人莊政達於原審審理時所證稱：「（是否可以說明在場之被告，如毆打己○○？）被告丁○○跟丙○○有用手腳毆打己○○...」等情相符（見原審卷㈡第32頁）。證人莊政達於原審同次審理期日，在無法確認同案被告丙○○是否為其所述之出言恐嚇之人後，復確認同案被告丙○○有參與毆打己○○。則同案被告丙○○究是否為出言恐嚇之人，即有可疑。
（三）雖同案被告丙○○所持之0000000000號行動電話通聯記錄中，於案發當日下午2時2分至2時21分許之發話基地台位置均在臺北市○○區○○路5段60號5樓頂處之情，有該通聯紀錄乙份在卷可稽（見偵查卷第93至105頁），然此僅能證明同案被告丙○○於該段期間均在該基地台附近位置，尚不能證明，同案被告丙○○有恐嚇犯行。
三、綜上，依目前現存證據，尚無從證明證人陳國印、莊政達及陳柏華於原審所證述之揚言開槍恐嚇之人確為同案被告丙○○，更無從推論被告乙○○有公訴人所指之恐嚇犯行，此部分不能證明被告乙○○犯罪。公訴人認此部分若成立犯罪與上開論罪科刑之部分有修正前刑法第55條之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨，仍認被告乙○○此部分應構成犯罪，而指摘原判決此部分不當，本院認其此部分上訴亦無理由，附此敘明。
乙、被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人於94年11月6日下午2時許，在臺北市○○區○○○街堤外棒球場，因球場使用糾紛與己○○發生口角衝突，被告4人竟與另同案被告乙○○基於殺人之共同犯意聯絡，先由被告丙○○徒手毆打己○○，復由被告戊○○持小刀攻擊己○○，被告丁○○再以徒手方式共同毆打己○○，另同案被告乙○○則持木質棒球棒毆打己○○（同案被告乙○○部分已認定如前），造成己○○受有左側顱骨骨折、左側硬腦膜上出血、左側尺股骨折、右後臂刀傷及挫傷等傷害，因認被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按殺人與傷害之區別，應以有無殺人故意為斷，其受傷之多寡、輕重及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺人故意之參考，惟究不能據為絕對標準，最高法院著有18年度上字第1309號及19年度上字第718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定，因此判斷行為人之犯意時，不能僅就被害人之受害程度及受害部位而論，尚應綜合行為人與被害人之關係，及行為人下手之手段、過程及事後處理善後等各種情狀，予以審認，始能探得實情。
三、本件公訴人認為被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人共同涉有刑法殺人未遂犯行無非係憑：㈠被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○及同案被告乙○○於警詢、偵查中之供述；㈡己○○之指訴；㈢證人蔡少樺、陳國印於警詢時之陳述；㈣證人莊政達、陳柏華、施並勳於警詢及偵查中之陳述；㈤記載己○○受傷情形之診斷證明書；㈥扣案之球棒等執為論據。
四、訊據被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人均堅詞否認有何公訴人所指之殺人未遂犯行，均稱只有普通傷害之犯意等語。被告丁○○辯稱：他是用手跟腳去毆打己○○，並沒有拿球棒打人等語；被告丙○○辯稱：他是有用手打己○○
1巴掌，但之後就沒有動手等語；被告戊○○辯稱：他當天並沒有拿刀攻擊己○○，是用1支攜帶型修指甲的戳刀攻擊己○○等語；被告甲○○辯稱：他沒有動手打己○○，只是站在旁邊，因為有人叫他，所以他也有進入場內等語。辯護人為被告丁○○、丙○○、甲○○之辯護略稱：被告等僅有傷害犯意，傷害罪為告訴乃論，告訴人已於原審準備程序當庭撤回告訴，原審諭知不受理之判決，顯然合法等語；被告戊○○辯護人之辯護略稱：被告戊○○沒有殺人犯意，也無證據證明被告有殺人意思，被告只是拿小綽刀，所傷害的部位也非致命的部位等語。經查：
（一）被告丁○○於警詢、偵查及原審、本院審理時均自承有以手、腳踢打己○○，並承認有傷害己○○之事實（見偵查卷第24頁、第27頁、第129頁，原審卷㈠第96頁、第147頁、本院卷第105頁），核與證人莊政達所證稱：「（當天在那群毆打己○○的人有無在場？除了戊○○不確定外，其他人都有在場」、「（是否可以說明在場之被告，如何毆打己○○？）被告丁○○跟丙○○有用手腳毆打己○○」、「（你剛才有指認被告丁○○有用手腳打己○○？是否可以看到被告丁○○毆打己○○什麼部位？）用手打背部，用腳踹臀部」等語相符，並經證人陳柏華於審理結稱：「（你在警詢和偵查中提到說有看到丁○○用腳踹己○○，除此之外你還有看到丁○○有其他攻擊行為？）沒有，我只有看到他用腳踹」等語屬實（見原審卷㈡第79頁）相符（見原審卷㈡第30頁）。則被告丁○○自陳有以手、腳踢打己○○之情，應屬可採；另被告丙○○於警詢、偵查及原審、本院審理時均自承：係其先出手毆打己○○1巴掌，並承認有傷害己○○等語（見偵查卷第33頁、第128頁及原審卷㈠第96頁、第147頁、本院卷第105頁）。
亦與證人莊政達所證稱：「（是否可以說明在場之被告，如何毆打己○○？）被告丁○○跟丙○○有用手腳毆打己○○」等語相符（見原審卷㈡第30頁）。另證人即被告丁○○亦證稱：「一開始丙○○先打己○○1巴掌」、「（整個過程丙○○只有打己○○1巴掌嗎？還有其他嗎？）只有1巴掌」等情（見原審卷㈡第88頁），足認被告丙○○確有先毆打己○○1巴掌之情；又被告甲○○則於原審及本院審理時承稱：發生衝突時有進去棒球場內，但其並未動手等語（見原審卷㈠第96頁、本院卷51第頁）。而證人莊政達證稱：「...我沒有印象有看到被告甲○○有毆打己○○，我只有看到被告甲○○也有在追己○○的人群之內」、「因為有人拿球棒打，我印象最深是拿球棒的人，我有看到甲○○，我確定甲○○有追，但沒有打到己○○」等語明確（見原審卷㈡第32頁）。顯見被告甲○○亦與其餘被告共同參與追逐己○○之情，應可認定。是綜觀被告丁○○、丙○○及甲○○於發生本件衝突時之上開行止，被告甲○○僅參與追逐己○○，並將己○○圍住，而被告丁○○係以手、腳踢打己○○，被告丙○○則徒手毆打己○○1巴掌。被告丁○○及丙○○均為徒手毆擊己○○，並未持任何武器、工具；且所毆擊之處，均非受到攻擊即有生命危險之虞之部位，且被告丁○○及丙○○亦非密集、多次毆擊己○○，顯見被告丁○○及丙○○於毆擊己○○時，拳、腳雖屬兇狠，但非毫無節制。另觀諸上開己○○診斷證明書及病歷資料，亦無受被告丁○○及丙○○上述攻擊後之傷勢記載，足認，被告丁○○、丙○○及甲○○上開攻擊、追逐及圍住己○○等行止，非基於欲致己○○死亡之意而為之，是被告丁○○及丙○○所稱僅係傷害己○○等辯詞，尚屬可採。
（二）雖被告甲○○辯稱：其未有何傷害己○○之行為，不承認有傷害犯行云云。然被告甲○○有參與追逐並圍住己○○之事實，已認定如前。另證人即被告丁○○於原審審理時曾證稱：「（己○○與你和甲○○發生口角後，你的隊友陸陸續續進場，此時你和甲○○提起己○○剛才與你們發生口角的事情？）有，我和甲○○有對丙○○、乙○○講，但沒有對戊○○講」、「（在你與甲○○對你們的隊友提起己○○與你們發生口角的事情的時候，有沒有人提議說要去打人？）有，我提議的，其他人說好」等語明確（見原審卷㈡第96頁）。被告甲○○既先因撿球之故遭己○○責罵，復將責罵之事告知稍後來到之被告丙○○及同案被告乙○○等人，又同意被告丁○○所提教訓己○○之提議後，再參與追逐並圍住己○○，是被告甲○○顯有與被告丁○○、丙○○、同案被告乙○○等人共同傷害葉柏翰之犯意，始與被告丁○○、丙○○及同案被告乙○○等人追逐並圍住己○○，致己○○無法逃出，因而使己○○遭致圍毆。被告甲○○既有共同傷害己○○之犯意聯絡，又為傷害犯行之行為分擔，其涉有傷害犯行甚明。是其上開所辯，即屬無由，不足採信。
（三）又查，被告戊○○係見聞其友人即被告丙○○、同案被告乙○○正圍住並毆打己○○，而下場參與毆打己○○等節，業經證人即被告丙○○於原審證述甚詳（見原審卷㈡第125至126頁）。另被告戊○○有持小刀攻擊己○○等情，亦經己○○於警詢時指稱：其中更有一名青少年戴口罩、頭戴鴨舌帽，身材為何不清楚，衣著也不記得，手持刀子，殺傷其背部等語明確（見偵查卷第45頁）。另證人陳國印於原審亦證稱：「（持刀者除了在己○○背後有劃一刀外，還有做其他動作嗎？）記不清楚」、「（持刀者還有要再拿刀傷害己○○嗎？）我只看到1次」、「（拿類似刀子的人穿著還有帽子是什麼樣子？）帶球帽、戴口罩，穿T恤、牛仔褲之類的」等語詳實（見原審卷㈡第13、21頁）。再證人莊政達於原審審理時復證稱：「（這些打己○○的人用什麼打己○○？）有拿木製球棒，還有人拿小刀，其他人用手或腳踹」、「（可否再詳述動手打人過程？）「…，我有看到一個刀子從己○○的背後劃過去」、「（刀子劃的方向跟方式？）是刺的動作，但是己○○是跑的狀態，所以就從他的背部劃過去，我不知道是左手還是右手，己○○在前，拿刀的人在後」等語明確（見原審卷㈡第27頁至28頁）。且證人即被告丁○○亦於原審證稱：被告戊○○有戴口罩及帽子習慣等語（見原審卷㈡第91頁）。另被告戊○○於原審亦自承：當日其有攜帶類似修指甲的戳刀，並握在手中攻擊己○○等情（見原審卷㈠第97頁，惟被告戊○○所持非修指甲之戳刀，此部分詳後述）。被告戊○○雖係最後到場，然被告戊○○見聞被告丁○○、丙○○、甲○○及同案被告乙○○等人已圍住不認識之己○○，並已攻擊己○○之際，復持刀攻擊己○○背部，顯有參與被告丁○○、丙○○、甲○○及同案被告芳進等人共同傷害己○○犯行甚明（同案被告乙○○所持木製球棒揮擊己○○頭、背部之第2、3下之殺人未遂犯行，已逾越被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○之傷害犯意聯絡，亦詳後述）。
（四）雖被告戊○○曾辯稱：其所持僅是1把修指甲之戳刀云云。然證人莊政達於原審曾證稱：「（當時你在什麼位置？）我在己○○的左後方」、「（你當時的角度可以很清楚的看到刀子？）我看得很清楚」、「（你有無看到刀子和刀柄的材質？）我只有看到刀刃的部分長度大約10公分，刀柄的部分我沒看到，因為被握在手上」等語明確（見原審卷㈡第27至28頁）。參諸證人莊政達距離己○○遭毆打之投手丘僅有約2至5公尺距離（見原審卷㈡第26頁下方），對於該持刀之人所持之刀刃形式、長度當能清楚見聞，應無錯認之虞，顯見被告戊○○確係持刀鋒銳利之小刀攻擊己○○之情，應可認定。另被告戊○○所辯之持修指甲之戳刀攻擊己○○等情茍若屬實，則依一般經驗法則，修指甲戳刀之刀尖及刀刃應非銳利，被告戊○○若握於手中攻擊己○○，當不致使己○○背部受有嚴重刀傷。然己○○遭被告戊○○持刀攻擊後，經送往新光醫院急救及檢傷後，即檢出其右後背有10公分長刀傷，此有前述新光醫院診斷證明書乙份在卷可查（見偵查卷第50頁）。顯見己○○所受之右後背刀傷10公分，應為刀鋒銳利之刀刃所致。
是被告戊○○前述所辯，與常情不合，不足採信。
（五）被告戊○○若持刀鋒銳利之小刀，施以不法腕力接續攻擊已遭圍住之己○○身體重要部位，己○○當可能受有致命之傷害，甚至有導致死亡之虞。然被告戊○○係持該小刀攻擊己○○背部，而非攻擊如頸部、頭部或胸部等內有人體重要臟器之部位，故自被告戊○○之下手部位，即知被告戊○○非基於殺害己○○之犯意為之。另己○○之右後背雖受有10公分刀傷，然該刀傷並無造成該背部內之身體或臟器其他傷害，此有前述診斷證明書及己○○病歷資料可為佐證，自可認被告戊○○持刀攻擊己○○時之用力非深，是足以佐證被告戊○○持刀攻擊之際，並非基於欲置己○○於死地之犯意為之，被告戊○○所辯之係基於傷害己○○犯意而為之詞，尚屬可採。
（六）又被告丙○○係先徒手毆打己○○1巴掌之事實，已認定如前。且證人陳國印於原審曾證稱：「（當己○○和對方交會時，發生什麼事情？）拿球棒那人大聲斥喝己○○，接著拿球棒往他身上打，己○○用左手擋住，然後手斷掉，接著就有第2、3下，往背部跟後腦打下去，應該不是接著打，因為第1下跟第2、3下之間，對方還怒斥己○○，並叫己○○跪下，另有一名小弟拿小刀刺往己○○背部，中間也有其他人用拳頭毆打己○○，持球棒的人才接著打第2下跟第3下，己○○被打第3下後就跪下了，第3下擊完後，木棒就斷掉了，持球棒者就將木棒丟在一旁，人揚長而去」、「（球棒打第1下以後，其他人是不是對告訴人拳打腳踢？）有，但不是圍毆的狀況，這個人踢一下，那個人打一下而已，出拳的力道很兇狠，踢跟打那個位置不記得」等語（見原審卷㈡第11頁、第22頁）。是依證人陳國印之上開證述，係被告丙○○先以徒手毆打己○○1巴掌後，同案被告乙○○再持該木製球棒對己○○之背部為第1下揮擊，再由被告丁○○對己○○身體、臀部等處拳打腳踢各1下，另被告戊○○亦持小刀劃向己○○之背部1下，同案被告乙○○於被告丁○○及戊○○為攻擊後，復再持扣案木製球棒對己○○之頭、背部為揮擊第2、3下等攻擊順序之事實，應可認定。
（七）而己○○受同案被告乙○○為第1下攻擊後，因己○○以左手抵擋，致己○○左手骨折等事實，已認定如前。且證人陳國印亦證述：從揮擊力道跟速度，手應該會斷（見原審卷㈡第18至19頁）。是在場之被告丁○○及戊○○見聞此景，當知同案被告乙○○持木製球棒揮擊己○○背部第1下後，己○○手部應已斷裂，若被告5人間果原有欲置己○○死亡之犯意聯絡或謀議，於見聞己○○手部受傷後，其餘被告（按指被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人）理能繼續對己○○為能置其於死地之殺人犯行。然被告丙○○已未再動手毆打己○○，被告甲○○亦僅圍住己○○，僅被告丁○○對己○○之身體及臀部為拳打腳踢各1下，被告戊○○則持刀劃往己○○背部1下，顯見被告丁○○、丙○○、甲○○及同案被告乙○○於傷害行為前，及被告戊○○於加入被告丁○○、丙○○、甲○○及同案被告乙○○等共同傷害犯意時，均僅有共同傷害己○○之犯意聯絡甚明。然同樣見聞己○○左手受有傷勢之同案被告乙○○，卻再持該木質球棒對己○○之頭、背部為第2、3下之猛力揮擊，顯見同案被告乙○○係自原共同傷害己○○之犯意聯絡，單獨升高為殺人犯意，且被告乙○○此升高之殺人犯意，實已逾越被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○原共同傷害之犯意聯絡。
（八）另證人陳國印於原審曾證述：被告乙○○持木製球棒對己○○為第2、3下揮擊後，此時己○○身上頭、手處有流血、並聽從命令而跪下、還有清楚意識等語（見原審卷㈡第22至23頁）。證人莊政達於原審亦證述：己○○受傷後沒辦法走路，有扶他上擔架，並在救護車後車廂跟己○○講話等情（見原審卷㈡第34頁）。是己○○雖受同案被告乙○○持木製球棒接續對其頭、背部猛力揮擊第2、3下後，該時意識狀況應屬清楚，是若被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人若原有殺人犯意，或事後有殺人之犯意聯絡，在見聞己○○受同案被告乙○○持木製球棒猛力揮擊頭、背部2下後雖受有傷勢，但仍意識清楚之情形下，當會繼續對己○○為其他致命之攻擊。然依證人陳國印之證述，被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○於同案被告乙○○持木製球棒對己○○之頭、背部為第2、3下揮擊後，均未再攻擊己○○。益徵被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○並無基於殺人之犯意聯絡，而委由同案被告乙○○為殺人犯行分擔之情。準此，自難以同案被告乙○○單獨起意所為對己○○之頭、背部為第2、3下猛力揮擊之殺人犯行，而令無與同案被告乙○○有殺人犯意聯絡之被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人共同擔負殺人罪責。
五、綜上所述，被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人僅有傷害己○○身體之故意，而為上述傷害犯行，亦無與同案被告乙○○有殺人犯行之犯意聯絡。是被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文，被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人既係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。而告訴人己○○於原審行準備程序時已當庭撤回告訴（見原審卷㈠第64頁）。依照前開說明，本件就被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○此傷害犯行部分，自應為公訴不受理之諭知。
六、至公訴人於原審96年11月27日審理時，補充同前（甲、陸）所述之起訴事實：以被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人另涉有恐嚇罪嫌，並認與被告等被訴殺人未遂罪間有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，而追加犯罪事實及所犯法條，請求併予審酌部分，則承前所述（甲、陸），既依現存之證據，尚無從證明證人陳國印、莊政達及陳柏華於原審所證述之揚言開槍恐嚇之人確為被告丙○○，當亦無以推論被告丁○○、戊○○及甲○○等人與被告丙○○間就上開公訴人所指之恐嚇犯行有何犯意聯絡。從而，此部份自亦屬不能證明被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人有何恐嚇罪行。
七、公訴人認被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人前開殺人未遂部分與恐嚇有方法結果牽連關係。惟殺人未遂部分，業已認定只是普通傷害，因告訴人於原審辯論終結前撤回告訴，應為公訴不受理判決，則與恐嚇二罪間即無裁判上一罪關係，自應另於判決主文中就恐嚇部分為無罪諭知。原審就被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人被訴殺人未遂罪嫌部分，諭知公訴不受理，雖無不合，然就被告等被訴恐嚇罪嫌部分，僅於判決理由中併予說明，未予另諭知恐嚇無罪則有未洽。檢察官上訴意旨仍認被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人，所為係殺人未遂，且與恐嚇罪嫌部分均應構成犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖無可採。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，並就被告丁○○、丙○○、戊○○及甲○○等人被訴殺人未遂（即普通傷害）及恐嚇罪嫌部分，分別為公訴不受理及無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段，修正前刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年7月29日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。