裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1917號民事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第1917號原告乙○○訴訟代理人 程才芳 律師被告宗立設計股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳清進 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國96年8月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告前承攬訴外人國立臺灣美術館（下稱國美管館）E化
學習空間「兒童遊戲室」空間裝修暨軟體研發與設置計畫案（下稱系爭計畫案）後，將其中軟體及相關設置部分，以新台幣（下同）253萬元之代價轉包予原告設置規劃，並約定以國美館與被告所簽立之「E化學習空間『兒童遊戲室』空間裝修暨軟體研發與設置計畫契約書」（下稱系爭契約書）第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」為依據，而依該頁內業已記載為「軟體預算」，足見原告承包之項目僅為軟體之施做及設計，不含硬體或韌體在內。惟嗣後因國美館希望原告將重心置於教案之設計及製作，經三方協商同意原告將上開所承攬工程中之光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項，改由被告施做。其後，原告再追加施做「入口意象硬體施做」工程，追加工程款為313,335元，合計原告承攬之金額為2,843,335元。查上開原告承攬之工程，均已依約完成，且報經國美館驗收合格在案，被告本應依約給付承攬報酬，詎料，被告前後僅給付1,219,970元，尚有餘款1,613,365元未給付，屢經請求被告給付款項，被告均置之不理。
㈡本件原告係承攬被告與業主間承攬合約中第98頁之軟體工程
均為軟體之設計及施作，並不包括被告所稱之硬體或韌體在內，此觀之該頁內容明白記載「軟體預算」足稽。且依被告與國美館之承攬合約，其編列之軟體預算亦為253萬元，被告自不得於收取該筆款項後再予否認。況本件係因被告僅具有硬體施作而不具軟體設計之能力，國美館始要求被告應將軟體部分轉包予具有專業設計能力及經驗之原告，而軟體之設計包括專業之構想及理念，自不容被告任意質疑。
㈢被告抗辯原告施作之工程項目尚未完成云云。惟觀之被告公
司負責人於民國94年9月15日寄發予原告之電子郵件中，曾表示「兒童遊戲室工程已接近完工...關於工程完工後所應備之資料...」等與，足見被告亦認定系爭工程原告業已完工，方要求原告配合辦理驗收事宜；且原告施作之工程業經國美館驗收合格，驗收過程中原告均配合修改，是被告指摘原告就系爭工程尚未完工且未配合業主驗收及瑕疵修改云云，亦與事實不符。至被告所提出之文件，均僅係被告寄發予業主之函文或係由被告單方製作，尚不足作為支持原告未依約完工之證據，從而，被告尚應就原告施工未完成或有瑕疵，且其曾委由他人施作完工之事實，負舉證之責。
㈣又被告辯稱原告未於94年7月15日前完工，故由其自行施工
云云，惟查，被告自承國美館將工期延至94年8月29日，而原告所承攬之系爭軟體工程，係配合被告之硬體工程施作，需待硬體工程施作完成後方可進場設置，故原告就施作系爭軟體工程之施工期限自應併同延至94年8月29日，且被告於同年8月10日、31日仍撥付完工款予原告。況觀諸被告提出之工程結算驗收證明書之內容及證人丁○○亦到庭證稱被告有在期限內完成，並無逾期的問題，可知被告並未遭國美館以遲延完工為由請求違約金，是系爭工程並無有遲延完工情形，被告應就其因原告遲延完工所受之損害舉證以實其說。
㈤被告以原告未履約設計、施作之軟體計10項，致其自行或另行僱人施作云云，係屬不實。茲說明如下：
⒈兒童美術館導覽e-learning部分：該設計圖均由原告完成
，且此工程項目亦經國美館驗收合格，此亦經證人丁○○到庭證稱「兒童美術館導覽e-learning初驗時，因為國美館就內容部分資料還沒有完成，故原告並未內容施作，但主架構已經完成，在保固期間才由被告法代完成其內容。」，是原告業已完成業主當時所指定工項內容之施作，被告主張原告未履約完工扣款云云，亦屬無理。
⒉兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning（嗣改名為色彩的認識）：
原告業已完成此3工項之軟體程式設計，目前由國美館所使用中，復經證人丁○○到庭證稱上開網站係由原告所完成、目前使用內容係為原告所完成的內容、兒童美術館典藏作品導覽e-learning驗收時四個單元所有內容都具備等語，足見原告確實已完成系爭3工項之施作。至於驗收後發生需修補之部分，此係契約保固責任問題，因被告積欠原告大筆工程款未給付，伊自無權要求原告負保固責任，從而，被告乃將完工與保固責任混為一談，並據此主張扣款，亦屬無據。
⒊光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆、透視屏作畫：此5
項工程原為原告所施作，惟嗣後因國美館希望原告將重心置於教案之設計及製作。故經三方協商後同意由原告負責此5項工程之教案製作。其餘部分由被告自行施作，被告於施作過程中亦未為任何異議，足見兩造確實已協議此5工項由被告逕行施作，故原告應無未完工之情形。
⒋實習小畫廊；該項工程原告業已施作完成，而依兩造合約
之約定，原告承攬施作之項目為軟體部分之設計施作，然被告卻將屬硬體工程之牆面木作工程算入原告應施作之範圍，並主張扣款，顯與兩造約定不符。至被告主張該工項之韌體部分亦為原告應施作之範圍，然依被告與國美館簽立之承攬契約書第98頁已載明為「軟體規劃與設計製作」，足見原告施作之範圍自僅為軟體之設計與製作，不含韌體在內。
⒌另被告主張因原告未為施作，由其另行雇工支出之工程款
為712,836元，並以被證4內所附單據為證。惟觀之被證4之內容，被告主張扣款之內容可分為外包成本、差旅費成本及人事成本。而被告並未舉證彼等與瑕疵修補及另行雇工所支出之費用間有何關連，是被告將差旅費及人事費用混入修補之必要費用內，顯有魚目混珠之嫌。
㈥原告所施作之工程並無被告所指稱之瑕疵：
⒈美術操作單元箱部分：查本件原告施作之內容為美術單元
箱5件，且原告已依約完工，且經國美館驗收合格。其次，原告施作之內容並不包括屬硬體設施之強化玻璃展示箱及掀蓋式展示箱，此觀之國美館與被告間裝修合約書後附之硬體預算表中，將掀蓋式展示箱列為硬體設備足證。按本教案之宗旨，本即係以國美館之典藏作品為基礎，設計重點係從原作抽取造型觀念，提供兒童操作學習之興趣，故圖片以國美館典藏品本即係業主之要求，自無施工瑕疵之情形。至於輔助性教材（即教具導覽文字）之內容，均為原告所撰擬，證人丁○○亦到庭證稱原告有做過輔助性教材之設計，被告僅委託天第廣告設計工作室（下稱天第公司）將該文字製作成彩色貼紙，故，原告並無施工瑕疵之情形。
⒉圖與地、手的變奏、互畫自畫像、黑暗迷宮、如形隨影、
無窮梯井、進入抽象的世界、色彩與 婆憂鳥 、紡織、婆憂鳥的願望、空間探索、圖騰積木之輔助性教材部分：被告主張此12項教案原告未為施作，故由其另行雇工施作云云。惟查，該輔助性教材之內容，均為原告所撰擬，證人丁○○亦到庭證稱原告有做過輔助性教材之設計，被告僅係將該文字製作成彩色貼紙。其次，被告主張其所施作之輔助性教材部分，實係因國美館於原告施作後有部分變更，經三方同意就修改部分全數委由國美館所指定之廠商即訴外人天第公司施作，而天第公司實際上僅係將原告所撰擬或國美館修改之文字重新編排後以彩色輸出至貼紙上。從而，被告從未派遣任何員工施作輔助性教材，而係委由天第公司施作，且實際上天第公司之請款金額為45,728元，然被告主張高達802,216元之費用，顯有浮報灌水之嫌。
⒊如形隨影部分：被告主張原告就此教案，並未設置投射燈
云云。惟查，該投射燈之設置因與投影機之工程合一，經國美館同意後，業取消該投射燈之設置，且被告亦未另行設置該投射燈，被告自不得據以主張扣款。
⒋紡織部分：查被告主張原告就此教案未施作之部分，係屬
硬體設施之牆面工程，與原告無涉，且國美館於驗收過程中對此並無任何意見或要求修改，至被告主張原告施作之工程與原設計比例不符云云，此乃係國美館於驗收後辦理工程變更所致，與原告無涉。
⒌兩個維納斯（後改名美麗的衣裳）部分：被告此張原告非
以壓克力為材質，被告只得變更合約另行添購布料云云，惟查，該工程業經原告施工完工，並經國美館驗收合格，目前國美館亦係使用原告施作完成之軟磁鐵為教具，並無被告所稱改以布料之情，被告就此部分仍主張差旅費及人事成本，難謂此與添購布料補強有何關連，故被告主張與事實不符。
⒍婆憂鳥的願望、空間探索部分：按原告從未於保固期間內
接獲被告要求修復之通知，被告主張此案於保固期間損害，原告屢經催告均置之不理等語，顯與事實不符。況保固期間之修復，乃係驗收合格後之工作，被告將保固責任與驗收過程中之瑕疵修補責任混為一談，自屬無理。且被告主張扣款之內容中，納入「婆憂鳥的願望」中屬於硬體之拉門工程與水電工程，此誠與原告承攬之軟體工程無關，被告將此與原告無涉且高達115,000元之硬體工程款做為對原告扣款之依據，自屬無理。又就空間探索之部分，且被告既主張其已將該案移走，自無另行雇工修復之損害發生，其主張扣款亦屬無理。另被告主張此2工項之修繕費用中，人事及差旅成本高達133,986元，明顯不實且不合理，自不足採。
⒎圖騰積木部分：按原告係承攬軟體工程（即教案及教具之
設計），圖騰積木教案之地毯並未在合約約定之範圍，被告自不得據此主張扣款54,000，況該地毯僅係一般地毯，被告未提出任何單據，顯有灌水之嫌。
⒏視覺及辨別系統部分：又被告將屬於硬體工程之壁面油漆
工程且以54,985元作為扣款內容，自屬無理，且被告所指稱之輔助性教材未施作云云，亦非事實。
⒐教育訓練：按原告已依約完成所有教育訓練之課程（含館
員、志工、師長之研習）、提出關於教育訓練之計畫、教材之編列等工程，且已舉辦館員、志工及師長之研習講座，並支付參與教育訓練講師之講師費，係業已依約完成工項，證人丁○○亦到庭證稱原告確實有辦理教育訓練。至被告雖於原告辦理教育訓練時配合作行政上之措施，惟教育訓練之重點及目的係提供師資及講義教導志工，而原告均已依約完工，被告自不得據此即指稱原告未進行教育訓練。
㈥按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。」民法第493條第1項定有明文。查，原告從未接獲被告要求修繕之通知，是被告既未定期請求原告修補，其自不得逕行自行修補，並向原告主張償還修補之必要費用。其次，觀之被告主張扣款之依據及憑證，有部分屬硬體工程之內容，部分則係納入與該工程無涉之差旅費、交通費，此非瑕疵修補之必要費用，且多屬被告單方製作之文件，金額亦有浮報之嫌，被告主張自屬無據。
㈦此外，觀諸被告提出之天下工程股份有限公司（下稱天下公
司）為原告施作之工程內容，均屬國美館與被告簽訂工程承攬契約中之硬體工程及硬體附屬工程，可知天下公司施作之工項均屬硬體工程，而非屬原告承攬之軟體工程，與原告無涉，是被告主張將合約中屬硬體工項部分認定為係原告應施作之軟體工項，並主張原告未施作應予扣款云云，自與雙方約定之施工項目不符。此外，證人戊○○係被告公司前員工，其於離職後甚仍借被告公司法定代理人之住所設籍，顯見渠等關係密切，故就兩造間契約工項範圍之解釋，自有偏袒被告之虞，是系爭合約內容應如何解釋，自應以書面約定之內容為據。又證人丙○○乃係為承包被告工程之天下公司之員工，其解釋亦有偏袒被告及天下公司之虞，而將應屬天下公司或被告負責施作之工項均認為係原告應施作，況證人丙○○亦證稱其公司與原告間並沒有文件往來，足見被告或天下公司從未告知被證14之天下公司報價單上所列工項為原告應施作之範圍，且原告亦從未同意就其上所列工項應由其施作，並委由天下公司辦理，是被告據證人戊○○、丙○○之證述主張該報價單上所列工項應由原告施作，並據以扣款云云，自屬無理。
㈧從而，原告已依約完成系爭工程，且報經國美館驗收合格在
案，被告本應依約給付承攬報酬，詎料，被告前後僅給付1,219,970元，尚有餘款1,613,365元未給付，屢經請求被告給付款項，被告均置之不理，爰依民法第490條第1項、第
505條第1項前段承攬法律關係及同法第179條不當得利之規定提起本件訴訟。
㈨並聲明：⒈被告應給付原告1,613,365元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠查被告承攬系爭工程，將其中軟體研發設計，轉包予原告設
計施作，然因原告任職公立大學，恐簽約兼差發生問題，故雙方口頭約定以業主即國美館與被告所簽立之承攬契約書第98頁之「軟體規劃及設計經費分析表」之項目金額，及上開承攬契約內有關設計及施作之相關規費內容，作為締約項目，而原告承攬之金額為253萬元。嗣後追加施作入口意象案，工程款為313,335元，而被告已給付原告122萬元之工程款，與原告主張之1,219,970元，係差距30元之匯款費用。
按本件被告既將該承攬契約書第98頁之軟體規劃與韌體設計全數委由原告施作，惟該頁並未明言原告就各該工項應施作之內容，自應以原告前向國美館說明之首期25件軟體規劃簡報內容（下稱系爭簡報）為據，而以「總價承攬」之253萬元發包予原告。
㈡原告主張其僅承包軟體工程，並不含硬體與韌體等語，惟原
告就「自畫、他畫像」、「進入抽象的世界」等工項，除軟體教案之施作外，其亦有施作其他不屬於軟體教案之韌體工程。其次，國美館與被告曾於94年5月16日召開第13次協調會，該次會後原告曾提供各項軟體設計之各項製作方式明細予國美館，該明細中就原告所負責之各工項應施作之軟體及韌體內容、其所需之結構材質、結構尺寸及韌體變更等，均有詳細列明，部分內容均屬韌體工程。此外，證人戊○○亦曾到庭證稱與軟體相關的事項都是由原告負責，是原告所承包之工項自不限於軟體之施作及設計，尚包括用以搭配軟體之展示，而介於軟體與硬體間之韌體部分。
㈢原告前自承其係承攬被告與國美館間所簽立之承攬契約書第
98頁所列之工程項目，倘如原告所言，原告所承攬工程中之光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項，三方協商改由被告施作等語，則被告必因不符契約間之對價關係，而向原告主張扣除上開5工項之部分價款。且證人丁○○亦到庭證稱國美館並未同意就上開5工項改由被告施作，是原告此部分主張顯屬不實。況國美館並非本件承攬合約之當事人，當不可能僅因業主希望原告將重心至於教案之設計及製作，即任意變更兩造間之承攬協議。從而，被告並未同意將上開5工項改由被告施作，故承攬契約書第98頁之軟體規劃與韌體設計均應全數由原告負責設計及施作。則總計原告所承包之項目，依承攬契約書第98頁記載，為「25組教案之規劃與製作、視覺及識別系統、輔助性材料及教育訓練」；其中「25組教案之規劃與製作」中編號
1至5之項目係屬電腦程式軟體部分，編號6至25則屬介於軟體與硬體間之韌體，用以搭配軟體之展示，亦屬原告承包之範圍。
㈣「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。原告主張其承攬之系爭工程，均已依約完成，業已報請國美館驗收完畢並依約核發工程款云云，惟查：
⒈系爭工程既係存在於兩造間，原告是否已依約完成，自應
對被告負責，並應由被告驗收通過為準。是本件雖經國美館驗收通過，惟國美館對被告驗收通過，並不能代表原告已對被告依約履行。是原告既未完成工作，自不能向被告請求給付承攬報酬。
⒉原告又提出被告負責人於94年9月15日寄發予原告之電子
郵件主張被告亦認定系爭工程原告業已完工，惟查，該電子中提及之「應備資料」，為本空間裝修暨軟體研發與設置計畫作業流程、示意圖、完整配置施作圖說、使用操作說明書、軟體使用授權書或程式原始碼光碟等各5份，該些應備資料之交付，應屬合約之附隨義務，若未交付上開資料，實難謂原告已完成所有契約義務。其次，依該電子郵件係於94年9月15日，而原告向被告承諾之完工期限為94年7月15日，被告向國美館承攬工程之履約期限為同年
8月29日，則依該電子郵件之內容亦可證原告遲至94年9月15日仍未交付上開應備文件。又自國美館負責本案之承辦人員即訴外人丁○○於94年10月12日、同年11月1日寄發之電子郵件內容觀之，除不足以證明原告業已完成系爭工程，並可證原告遲至94年11月1日仍未完成其所承攬之工程，故原告確有延滯情事，被告自可向其請求賠償因其遲延所生之損害。
㈤原告未於94年7月15日前完成其所承攬之所有工程，已屬遲延完工：
⒈按依被告與國美館訂立之承攬契約書第6條「履約期限」
第2項及第8條「驗收及付款」第5項之約定觀之，被告所承攬之系爭工程，應於94年6月30日完工。詎料，94年2月底國美館進行地板工程之變更設計，導致其他工程無法進行，被告全面停工，經被告於94年2月24日函告國美館有上列情形，並於同年5月18日再次發函表示因地板變更設計及因施工現場嚴重滲漏水，應免計部分工期，國美館乃同意將被告所承攬工程之工期延至94年8月29日。是以，被告向國美館承攬之工程，履約期限為94年8月29日。
至94年7月初，被告就硬體部分已大致完工，惟原告承攬之系爭工程卻遲未完工。為使被告在履約期限前，尚有時間可就整個工程作最後之補強、整合軟硬體設備，原告承諾於94年7月15日前完成，嗣原告又要求延至7月底，迄94年7月31日原告仍未完成軟體部分之施作，屢經被告多次催告原告儘速完成，原告均置之不理，被告不得已於94年8月3日發函國美館，表示硬體部分業已全部完工，要求國美館先行就硬體部分辦理驗收並於驗收完成後先行付款，然未經其同意。嗣為於履約期限前完成所有工程，被告只得自行進行軟體之設計與研發，並就原告未完成之韌體部分進行施作，至94年8月29日，被告始完成所有軟硬體施作，並向國美館報請竣工，經國美館於94年9月29日進行初驗，於同年11月3日始全部驗收完畢。
⒉證人戊○○曾到庭證稱其認定原告負責的部份應該要在94
年5月30日結案的軟體，到其94年7月31日離職前都沒有結案、94年5月30日到94年7月31日有打原告的手機催告趕快完工，否則其無法辦理交接，是以，無論是依約應於94年
5月30日完工，抑或依原告承諾之於94年7月15日完工，原告均未能如期完成工程。
⒊原告另主張被告於94年8月10日、31日撥付工程款云云，
惟查，被告於94年8月10日所支付之款項，係追加工程「入口意象硬體施作」之定金，8月31日則係支付教育訓練費用之部分款項，並非如原告所稱之支付 伊施 作之工程款。
㈥另按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。則於承攬契約中，定作人自得請求承攬人償還定作人自行修補及另行找人施作所支出之費用。故本件因原告未依約為設計、施作，原告自應賠償被告自行施作下列工項所支出之下列費用，計712,836元，茲分述如下：
⒈兒童美術館導覽e-learning10,000元：查原告所製作之軟
體，於施工現場之電腦螢幕上僅能顯示網頁首頁內容，除首頁外，並無其他內容，致被告只得委外再行製作。
⒉兒童美術館典藏作品導覽e-learning50,000元、兒童美術
網站e-learning100,000元、變色龍e-learning50,000元：就前2項軟體程式之設計部分，原告所製作之軟體，除顯示網頁首頁外，亦無其他內容。而變色龍部分軟體程式之設計，則根本無法於網頁上顯示，被告亦只得委外再行製作，而原告於94年9月29日系爭工程辦理初驗時，即知悉其所施作之軟體工程驗收不合格。
⒊光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆、透視屏作畫502,83
6元：被告並未同意原告僅負責此5工項之教案製作，而將其餘部分改由被告施作，是原告就此5工項未為施作，甚為明顯。
⒋實習小畫廊46,496元：此項工程不論是軟體或韌體部分，
均屬原告承包之範圍，蓋原告應施作之工程項目係以被告與國美館所簽定之承攬契約書第98頁為依據，雙方從未約定原告只負責軟體之設計。次，該承攬契約書中之「25組教案之規劃與製作」中，編號19之「進入抽象的世界」，原告亦有施作此工項之韌體部分，由此足證原告施作之範圍除軟體外，尚包含用以搭配軟體展示之韌體設備之施作。
㈦再按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
」民法第493條第1、2項、第495條第1項、第227條第
1項分別定有明文。準此，工作物若有瑕疵，定作人除應負瑕疵擔保責任外，尚構成不完全給付之債務不履行責任，故定作人得請求承攬人償還定作人自行修補之必要費用及另外找人施作所支出之費用。查：
⒈本件工程於94年9月29日辦理初驗時，原告有親自到場，
當日國美館之人員曾要求被告改善部分軟硬體工程，其中軟體部分均為原告應施作之範圍，故原告於初驗時即知其所施作之軟體工程不合格，硬體部分之工程亦有諸多瑕疵，經被告要求改善，原告均置之不理，被告只得自行或另行找人施作，且證人丁○○到庭證稱「驗收當時有部分有瑕疵」、「就瑕疵部分是由被告法代張小姐再作後續處理」、「天第公司是我們驗收後，有需要修正的部份，有部分找天第公司來作視覺輸出需要修正的部份」等語，顯見原告施作之品質確有諸多瑕疵。
⒉其次，證人丁○○亦證稱「兒童美術館導覽e-learning初
驗時，主架構已經完成，在保固期間才由被告法代完成其內容」、「我有請原告來處理，但原告沒有來，後來才請被告來處理」、「導覽網站現在的子畫面是由被告公司於保固期間來作的」等語，可證原告施作有瑕疵的部分，均有請原告修補，惟原告均未修補，被告自得向原告請求償還修補必要之費用。
⒊故原告應賠償被告因此所支出之費用如下：
(1)圖與地6,889元。
(2)手的變奏20,327元。
(3)互畫、自畫像49,733元。
(4)黑暗迷宮236,648元。
(5)如形隨影11,343元：查兩造係締結總價承攬之承攬合約，原告自應依兩造之約定完成所有工程，且被告確實因原告未依約設置投射燈，致需與國美館協調，致生11,343元之損害。
(6)無窮梯井27,407元。
(7)進入抽象的世界17,708元。
(8)色彩與婆憂鳥（畫素板）5,601元。
(9)紡織64,359元：原告施作之工程因與原設計比例不符，經國美館向被告反應，然因原告不願修改，只得由被告自行買布料完成，且國美館亦未辦理工程變更。
(10)兩個維納斯（改名）11,721元：原告僅以軟磁鐵為教具，而未依約使用壓克力，經國美館向被告反應，被告只得另行添購布料補強。
(11)婆憂鳥的願望79,405元、空間探索54,581元：查原告曾表示將自驗收合格之日起提供1年硬體設施之保固維護，而原告之施作於驗收後即生瑕疵，惟因94年10月初，被告指示原告修繕之際，原告即推託兩造間無合約關係，經國美館催告原告修繕，仍未獲置理，是原告自應賠償被告修補上開瑕疵所生之費用。
(12)圖騰積木15,320元：被告業已捨棄圖騰積木地毯54,000元之請求。
(13)視覺及識別系統85,359元。
(14)輔助性材料4,601元。
(15)教育訓練148,074元：按原告係為總價承攬，自應負責籌畫教育訓練之一切事宜，包含場地布置及辦理志工報到等事宜，原告雖有進行教育訓練，然關於辦理教育訓練所需之攝影、查點備置及派員辦理志工報到手續等，原告均未進行籌畫，均係由被告派員南下處理，是原告自應負擔此部分之費用。
⒋又國美館未曾辦理工程變更，亦未曾指定天第公司負責施
作，天第公司之所以負責輔助性教材之製作，係因原告不願製作符合業主需求之輔助性教材，經被告及業主多次至要求原告改善而未獲置理，且原告所交付之有關教具導覽文字之光碟，亦無法開啟使用，被告只得委託天第公司負責輔助性教材之製作。是原告所言亦非事實。
⒌綜上，總計因原告施作有瑕疵，被告自行修補而支出893,
076元，及找人修補而支出73,515元，合計共966,591元。
㈧再按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依
債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第311條、第31
2條定有明文。⒈查本件被告僅將系爭計畫案之部分工程轉包予原告，其餘
未發包部分仍由被告自行施作或另行發包，而原告於進場施作初期，因施工現場已有另一包商即訴外人天下公司之工人在場施作，原告為減少另行尋找施作工人所花費之成本，及避免雙方工人施工發生衝突，乃要求利用該公司之工人協助原告完成其所承攬之部分工程，並由天下公司直接向原告請款，上情業經證人戊○○到庭證稱「...黃小姐不希望工程介面上有重疊，同時有兩個工班在向場會產生困擾，故一部份的工程介面原告就請天下公司來作，該部分完工的款項由原告來支付」，證人丙○○亦證稱「被證14並非被告公司與我們原來施作承攬的範圍，是因為軟體項目必須在硬體上施作，故需要我們配合施作，協調當天並沒有完全講明哪些需要我們協助，是陸陸續續要求的。協調會過後，我們盡量協助配合原告，但款項是由被告來支付」，益證原告確有將原本應其施作之被證14之工項，轉包予天下公司施作，並承諾由其支付工程款項。
⒉總計天下公司為原告施作之工程，計有美術操作單元箱、
點線面建構牆、水畫牆、透視屏作畫、實習小畫廊、黑暗迷宮、如形隨影、進入抽象的世界、紡織、婆憂鳥的願望、空間探索、視覺及識別系統等工項，工程款合計為957,
824元，且上開工項均包含在原告製作之軟體項目明細表及教育訓練手冊當中，足證渠等即為原告應施作之範圍。退步言之，上揭天下公司施作之工程，縱部分工項與原證11之被告與國美館間裝修合約書後附之硬體預算表重疊，此亦僅屬被告與國美館間工程追減之問題；即便扣除重疊部分工項之工程款，未重疊之部分尚有379,369元，被告既已代原告支付，則就此範圍內之金額，被告亦應可主張抵銷。
⒊惟天下公司於完工後，因無法與原告聯絡，天下公司轉而
向被告請款，被告亦支付該款項予天下公司。是就該工程款之支付而言，被告僅縮短三方間之給付過程，而應天下公司之要求代原告支付上開工程款，難謂被告無利害關係。縱認被告無利害關係，然原告與天下公司間並未有不得由第三人清償之約定、工程款之給付並不具一身專屬性，且債之性質並非不得由第三人清償，原告對被告之清償無任何異議，而天下公司亦未拒絕清償，是以，被告既已先行支付825,524元之工程款與天下公司，於此範圍內，被告自可承受天下公司之權利。
㈨綜上，原告雖主張被告另有1,613,365元之工程款未支付，
然原告就其承攬之工程，部分工程未施作，部分工程施作有瑕疵，且均未經被告驗收，再加上被告先行支付天下公司之工程款，總計被告對原告尚有2,427,251元之債權，被告爰於此範圍內主張抵銷。是故，原告請求被告給付承攬報酬，實屬無據。
㈩並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告承攬國美館系爭計畫案，其中軟體研發與設計部分，又
轉包予原告設計及施做，而兩造未簽定書面契約，僅以口頭約定以國美館與被告所簽立之承攬契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」所示之項目、金額，及上開承攬契約內有關設計及施做之相關規範內容，作為兩造工程施工之範圍及金額，原告承攬之金額計為253萬元。嗣後原告追加施做「入口意象硬體施做」工程，追加工程款為313,335元，合計原告承攬之金額為2,843,335元。被告已給付之工程款則為1,219,970元。
㈡被告公司委託訴外人天第公司施做兒童遊戲室之大圖輸出，
其內容是國美館提供，經天第公司作編排，被告於94年11月18日給付天第公司第1次款項計45,728元。之後被告有再請天第公司就錯別字校正部分施工，大約幾千元。
㈢被告向國美館承攬之系爭計畫案，業經國美館驗收合格，且國美館未對被告為逾期罰款。
四、得心證之理由：原告主張被告應給付報酬而未為給付之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點即為：㈠原告向被告承攬之項目是否僅有軟體工程，抑或包含被告所主張之硬體與韌體工程？又其中光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項，究應由何人施做？㈡原告承攬施做之工程是否均已完工？是否均已經被告驗收完成？㈢原告就承攬施做之工程是否有遲延完工之情形？被告因原告遲延完工所受之損害為何？㈣原告是否有兒童美術館導覽e-learning、兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learni
ng、變色龍e-learning（嗣改名為色彩的認識）、光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等工項未為完工？被告是否有因此而自行施工或另行僱人施工？被告因此所支出之金額為何？被告得否因此對原告主張扣款？扣款之金額為何？㈤原告施做之工項是否有被告指稱之瑕疵？被告是否有通知原告進館修繕？被告是否有因原告施工有瑕疵而自行或另行找人修繕？支出之金額為何？被告得否據此主張扣款？㈥天下公司所施做之項目是否屬原告應施做之範圍？原告是否就該部分委託天下公司代為施做？被告得否據支付予天下公司之工程款而對原告主張抵銷？㈦被告得向原告主張之抵銷之金額為何？㈧原告尚得向被告請求給付之承攬報酬為何？茲析述如下：
㈠兩造間承攬契約內容之解釋：
⒈原告向被告承攬之工項，應完成至教案軟體得以具體呈現
之程度，即包含為使各工項呈現教育意義所需之教材教具部分：
⑴查被告向訴外人國美館承攬系爭計畫案，並將其中軟體及
相關設置部分，以253萬元之代價轉包予原告設置、規劃及製作，兩造除口頭約定概以國美館與被告所簽立之系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」為依據外，並無簽訂任何書面協議等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⑵次查系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」確
以「軟體預算」、「國立臺灣美術館『E化學習空間兒童遊戲室』軟體規劃與設計經費分析表」為其標題，且於該頁內容中並未出現「硬體」、「韌體」等名詞，業經被告提出系爭契約書，並為本院查核無誤，應堪採信。惟該頁內容僅載有各工項之名稱及經費，並無各工項應施做內容之說明，原告當無法單憑1紙僅載有工項名稱之經費表列，即得以進行系爭轉包工程，是兩造間關於各工項實際應施作之內容為何，當另有所本。
⑶復查兩造於被告與國美館締結系爭契約書前，被告原委由
訴外人 張世宗 負責統籌規劃系爭計畫案相關之軟體規劃與設計，惟嗣後張世宗因故無法繼續參與系爭工程，國美館遂向被告提議由原告承接張世宗所架構之兒童遊戲室藍圖，被告因而於系爭計畫案得標後，委由原告於93年12月8日初期規劃報告第2次會議中，向國美館及與會評審就首期25件軟體規劃與設計作簡報，該次簡報內容獲得國美館及與會評審之確認，國美館遂同意以原告所製作之簡報內容做為首期25件軟體規劃之內容，僅為局部修正後，即與被告於93年12月27日簽訂系爭契約書，兩造並以該份契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」作為原告承作項目之依據等情，業據被告提出93年12月8日之簡報、簡報光碟、會議紀錄等件為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。是本件原告於與被告締約前，即清楚知悉被告所承攬之工程全貌，並此一承攬工程又經粗略劃歸名之為「硬體預算」與「軟體預算」2部分之工項群。就「硬體預算」項下之工項群以觀，「裝修工程」項下，與原告承作部分相關聯者，為「拆除及泥作工程」、「輕隔間天花工程」及「木作工程」3部分，其中包含諸如全區保護工程、電路線及鋼架天花拆除、全區輕隔間牆面修補、木作修補、架設木作模組、組裝展示箱、搭置木作箱梯等工項，均屬較為粗作之工程，且並無與原告所承作之教案軟體相對應之工項安排，亦即，原告於締約前，即得知悉被告未轉包予原告、而由其自行施做或委由他人施作之部分工程，並未包括其所承作之教案軟體得以具體、完整呈現之工項自明。
⑷又查系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」中
所列金額欄位共有3欄，分別名為「研發與設計（含教案撰寫）」、「製作」及「合計」。參以原告自陳：「（問：依經費分析表（即：系爭契約書第98頁「軟體規劃與設計經費分析表」），其中所寫之製作所指為何？）軟體做出來之後需要有教具讓其呈現出來，故我會把兩者一併做出來，故製作是指教材教具的部分，之前所述的教案設計是指內容部分。」（見本院96年8月28日言詞辯論筆錄）等語，是就原告對其所承作工程之認知，除單純教案等軟體之研發、設計外，當亦包含使教案軟體得以具體呈現所需之教材教具部分。
⑸再查原告於兒童美術館導覽e-learning、兒童美術館典藏
作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning及基本造型元素e-learning等5工項，其實際完成之工作物中包含電腦主機及觸碰螢幕各4台之提供；於圖與地工項則完成美耐板操作桌；於手的變奏工項則完成雙手造型木材、高50公分美耐板造型桌等工作物；於互畫、自畫像工項則有木框、烤漆、強化玻璃、鏡子、透明玻璃等工作物之提出；於進入抽象的世界工項，則完成投影機、隔屏牆、布幕、牆上造型木作、造型桌子等情，業據被告提出自行製作、關於原告所承包之25組教案規劃製作範圍內之實際製作狀況表列，並為原告所不爭執，亦應堪採信。復參以原告陳稱：「（問：由原告施做的項目如美耐板造型桌、操作桌、烤漆、強化玻璃等，是否均由原告完成？）是。...是歸類於教材、教具中」、「（問：
其與輔助性教材有何關係？）輔助性教材都是在貼說明牌，...原告前所做的項目與此無關」等語（見本院同上言詞辯論筆錄），是原告雖施做關於教案軟體得以具體、完整呈現之教具教材部分，惟此部分顯非歸屬同列於軟體經費表中「輔助性材料」工項之承攬物，亦即，原告為使各項教案軟體具體、完整呈現，其承作範圍自及於與各項教案相關之硬體部分。
⑹至於原告雖主張：「我為了將教材教案呈現出來，有些部
分是我多做的」等語，以及原告訴訟代理人陳稱：「原告的意思是說為了呈現這些教材教案，故有些部分原告幫忙施作」等語（見本院同上言詞辯論筆錄）等語，惟查原告所實際施作完成之各項教材教具，雖有價格低廉者，如色紙、軟性磁鐵、海綿等物；惟如電腦主機、觸控螢幕、隔屏牆、投影機等物件，其價值動輒以千、萬元計，倘原告果無施作之義務，單純以幫忙施作為由，斷不至於無償提供此等價值不斐之物，以助被告完成其所承攬之工程，是原告此其主張，悖於常理，實不足採。
⒉原告向被告承攬之工程，包含光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項：
⑴按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；惟若一方先不能就其主張為舉證，以證實自己主張之事實為真實，則相對人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應認該方當事人之主張不能成立（最高法院19年度上字第2345號、17年度上字第
917號判例見解可資參照）。⑵原告主張系爭承攬契約中，就光桌、鏡桌、點線面建構牆
、水畫牆及透視屏作畫等5工項本為原告所施作，惟嗣後因國美館希望原告將重心置於教案之設計及製作，故經國美館與兩造3方共同協商後，同意原告就上開5工項僅負責教案設計部分，其餘部分則仍由被告自行施作等語，為被告所否認。原告為證明此一契約範圍嗣後縮減之主張為真實，另主張被告於工程進行過程中，對於原告未施作上開5工項一事並無異議，亦即被告從未對原告為任何催告後即進場將工作完成等間接事實，以為該直接事實之推論。惟查被告非但否認其未曾對原告為催告之舉，並迭次於所提書狀中主張其曾多次要求原告儘速完成（見本院卷第
13頁、第35頁、第218頁），是被告對此間接事實既有爭執，原告復未能舉證以實其說，則原告主張被告對其未施作上開5工項並無異議等情，自非已為證明之間接事實，當亦無法推論直接事實之存在。
⑶綜上，原告無論就被告逕自進場完成上開工項之間接事實
，抑或兩造合意嗣後縮減承攬契約範圍之直接事實，均未為適當之證明，故本件應認兩造間之承攬契約並未嗣後經合意而縮減其範圍，即光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項仍應由原告負責施作。
㈡原告應負遲延給付責任：
⒈原告應完成並提出承攬工作物之期限：
⑴按契約之成立，須當事人就契約必要之點，互相為一致之
意思表示，民法第153條定有明文。是原告既主張兩造間有承攬契約成立乙節，本應就契約成立必要之點，包含原告應完成、交付工作物之期限一事，於被告否認其主張時，舉證以實其說。
⑵原告主張兩造間之契約既係承繼被告與國美館間之契約而
來，契約期限亦應同於國美館與被告間之合約等語。查被告與國美館間承攬契約中，載有關於第四期工程（包含由被告所承作之教材軟體研發製作、教育訓練之細部內容規劃設計部分），應於94年5月30前完成等情，業經被告提出其與國美館間名為「國立臺灣美術館E化學習空間『兒童遊戲室』空間裝修暨軟體研發與設置計畫案」合約書為證，核與曾任職於被告公司之專案管理即證人戊○○當庭證述：「（問：94年5月30日前原告負責的部分是否有完工交給被告公司？）我的認定是應該要在94年5月30日結案的軟體，直到我94年7月31日離職前都還沒有結案。」等語相符（見本院96年3月22日言詞辯論筆錄），應信為真實。是原告就系爭轉包工程完成並提出之期限，為94年5月30日自明。
⑶原告另主張因不可歸責於被告之原因致被告無法施做硬體
工程，故國美館同意將被告所承攬之工程期限延至94年8月29日，而原告所承攬之系爭軟體工程，係配合被告之硬體工程予以施做，且必須於硬體工程施做完成後方可進場設置，故原告就施做系爭軟體工程之施工期限自應併同延至94年8月29日等語。惟查被告向國美館承攬系爭計畫案，並將其中軟體及相關設置部分，以253萬元之代價轉包予原告設置、規劃及製作，為兩造所不爭執，已如上述。是系爭轉包契約確係以兩造為契約當事人，至於被告雖係以其與國美館間之系爭計畫案，轉包部分由原告承作，惟國美館既非系爭轉包契約之當事人，原告自無法於未取得被告同意的前提下，逕以國美館同意嗣後變更其與被告間承攬契約之清償期限，主張兩造間系爭轉包契約之清償期限亦併同變更之。
⑷又原告曾迭次主張其自被告處所承攬之工程，純粹為軟體
之工程。以此認知下，其所完成之工作物，於通常情形，應僅需適當之播放器或其他足以使之呈現之媒介，即足以達到供驗收之程度，則以原告之認知，其所施做之軟體工作物部分是否確受現場硬體工程施做情形所影響，致無從於硬體工程施做完畢前向定作人提出工作物，從而依債之性質須延後其履行期限，亦非無疑。是本件原告雖主張兩造合意變更清償期、依債之性質變更清償期等情，惟俱為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，原告前揭主張自無從遽予憑信。故本件應無清償期限嗣後變更之情事，亦即原告就系爭轉包工程完成並提出之期限，仍為94年5月30日。
⒉原告向國美館提出承攬工作物之效力：
⑴按承攬，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視
為受領，民法第510條定有明文。是承攬人完成工作物後，除依工作之性質無須交付，即以工作完成時視為受領者外，應以承攬人完成工作後並向定作人提出，經其受領後，始生承攬人債務清償之效。本件原告未曾主張系爭轉包工程具有無庸交付之性質並予以證明，僅主張其將完成之工作物交付予國美館驗收並經驗收通過，即已履行其承攬債務；被告復迭次辯稱：原告未曾通知被告辦理驗收，被告遂無從辦理驗收完成等語，堪認兩造對於系爭轉包工程應經交付並受領之程序後，方屬承攬人依系爭承攬契約履行其承攬債務乙事，並不爭執。
⑵原告主張其已依約完成其所承攬之所有工程，經國美館驗
收完畢，並依約核發工程款在案，是原告業已清償其承攬債務等語。惟按依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；持有債權人簽名之收據者，視為有受領權人，民法第309條第1項、第2項分別定有明文。國美館並非兩造系爭承攬契約之債權人，已如前述，另原告亦未舉證以明國美館持有債權人即被告之收據，則國美館要非擬制受領權人自明，參以被告迭次辯稱：國美館對被告驗收通過，並不能代表原告已對被告履行承攬契約完成工作等語，亦即被告否認國美館於系爭轉包工程中為工作物之受領權人，兩造既對於上開情事有所爭執，原告復未就國美館為受領權人一事舉證以實其說，僅空言主張，自不足採。
⑶國美館既非原告之債權人，亦非系爭工作物之受領權人，
則原告向國美館提出工作物以供其驗收，自係向第三人為清償。按向第三人為清償，經其受領者，除經債權人承認，或受領人於受領後取得其債權，或受領人係債權之準占有人，且債務人不知其非債權人等情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力，民法第310條第3款定有明文。查國美館於受領後並未取得被告之債權，國美館亦非該債權之準占有人，本件被告復迭次辯稱原告是否已依約完成，自應對被告負責，並應由被告驗收通過為準等語，是被告即系爭轉包工程之債權人否認其曾承認國美館就原告所提工作物之受領。綜上，本件原告既向第三人即國美館提出工作物以供其驗收，僅得於債權人即被告因而受利益之限度內，生清償之效。
⒊原告所提出之工作物，經初驗而不合格：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。又民法第492條以下有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但承攬人既有交付或完成無瑕疵物之義務，定作人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，於依工作之性質，應為交付之情形，該為承攬標的之工作物於危險移轉前，倘已存有不適於通常或約定使用之瑕疵，應解為定作人得拒絕給付相當之報酬，以免往後之法律關係趨於複雜，損及定作人之權益。
⑵查國美館於94年9月29日就系爭計畫案整體即包含被告自
行承作及轉包由原告承作2部分進行初驗，其驗收結論認定兩造所分別提出之工作物，與契約、圖說、貨樣規定不符，並羅列缺失改善事項，限定於同年10月19日完成改善，是本次驗收為不合格，國美館拒絕受領存有瑕疵之工作物。
⑶次查該次驗收結論，經被告提出得與系爭軟體工項相對應
之14項改善事宜部分（見本院卷第49頁），並經原告訴訟代理人當庭自承：「被證13（即經被告整理為與軟體工項相對應之14項改善事宜）與國美館提供的驗收事宜（見本院卷第185頁）其實是相同的，只是被證13寫的比較詳細」等語（見本院卷第248頁），亦即原告對於該份載有改善事宜之驗收結論並不爭執，堪信為真實。依該2份改善事宜所列，關於由原告承作部分，存有「『實習小畫廊』磁性貼圖請修白邊，背後說明需依據圖檔方向黏貼正確」、「『E化學習區』網站內容簡化，需加強認識藝術的基本形式與構成原理的各種藝術語彙之設計」等缺失，另同樣由原告承作之輔助性材料工項即說明牌示部分，亦存有「各項軟體使用說明的『標示方向』需正確」、「『E化學習區』折牆上方貼『兒童遊戲室』標準字」等需改善事項，是94年9月29日驗收為不合格者，包含由原告所提出之工作物，亦即，國美館於94年9月29日拒絕受領者，包含由原告所提出、存有瑕疵之工作物。
⑷至於被告辯稱其於94年11月3日再度提出工作物，並由國
美館複驗通過等語，業經國美館檢送系爭計畫案之工程驗收紀錄為證，應信為真實。本次被告提出並經國美館驗收合格之工作物中，既包含轉包予原告部分，則本件由原告承作之工作物，係於94年11月3日經國美館受領自明。
⒋原告應向被告負給付遲延之損害賠償責任：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定做人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。
⑵查原告提出完成工作物之對象，既非系爭承攬契約之定作
人即原告，而係向國美館提出，是原告僅得於債權人即被告因而受利益之限度內，生清償之效力，已如上述。國美館既於94年11月3日，就被告所提出、分別由兩造所完成之工作物驗收通過，則就被告與國美館間承攬契約而言，定作人即國美館業已受領工作，被告即得請求國美館給付承攬報酬，揆諸上開說明，被告既因原告對國美館所為之清償行為而受有利益，原告所為之提出行為即於00年00月0日生清償之效力。
⑶次查被告應於94年5月30日提出系爭轉包工程以為清償，
已如上述，惟其提出工作物之行為遲至同年11月3日方生清償之效力，是本件由原告承作之轉包工作，自屬逾約定期限始完成，被告得請求原告賠償因遲延而生之損害，並應就其實際所受損害額究為多少此項有利被告之事實，負舉證之責任。
⑷被告辯稱曾於94年8月3日發函予國美館，表明硬體部分
業已全部完工，請求國美館先行就硬體部分辦理驗收並於驗收完成後先行付款，惟未經國美館同意，並提出其於94年8月3日發予國美館之函稿為證，堪信為真實。被告為期於94年8月29日前完成所有工程，以善盡其與國美館間承攬契約義務，遂就轉由原告承作卻未完成之部分，即光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫、實習小畫廊等6工項（參照本院卷第242頁，被告於96年8月28日所提書狀中雖仍載被告未完成者為10工項，惟對照其自行製作之費用明細表，即可發現被告實已將其餘4工項移歸於保固費用項下）進行施做，是被告因原告未履約設計、施做，而由其自行施做或委由他人施做所支出之費用，分別為光桌工項支出24,076元、鏡桌工項支出80,053元、點線面建構牆工項支出302,997元、水畫牆工項支出33,092元、透視屏作畫工項支出16,122元、實習小畫廊工項支出46,496元，總計為502,836元，即應認定為其所受遲延損害等語，均為原告所否認，原告並主張光桌、鏡桌、點線面建構牆、水畫牆及透視屏作畫等5工項之合約金額僅為245,000元，被告竟主張應扣款456,340元，實屬無理；又被告主張扣款內容可分為外包成本、差旅費成本及人事成本，被告並未說明差旅費成本及人事成本與其為修補所支付費用之關連性等語。經查：
①被告主張上開遲延損害，業據其提出所支出之費用、相關
單據及工程項目圖說、支出費用明細表等件為證，惟光桌工項中，除委由天下公司承作之部分外，其他費用僅列差旅費成本及人事成本（見本院卷第232頁），則此2費用項下之「四層抽屜」細項計支出990元，未見其與差旅、人事費用之關連性，被告復未能舉證以實其說，故予以扣除；畫實習小畫廊工項中，除委有天下公司承作之部分外，被告其他費用僅列差旅費成本及人事成本（見本院卷第
232頁），則此2費用項下之「網路測試費」及「軟性磁鐵」細項計支出3,905元，未見其與差旅、人事費用之關連性，被告復未能舉證以實其說，故亦予以扣除。被告就其餘部分即497,941元（計算式：502,000－000－0,90
5＝497,941）範圍內主張抵銷，即屬有據，應予准許。②至於原告雖主張各工項扣款金額均逾合約金額，實屬無理
；又被告並未說明差旅費成本及人事成本與其為修補所支付費用之關連性等語。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又損害賠償之範圍，應以債權人實際所受損害為衡（最高法院19年度上字2316號判例意旨足資參照）。是被告主張遲延給付損害賠償，其數額以實際所受損害為限，蓋損害賠償制度係在於填補債權人即被告實際所受損害之故，故縱然被告所受實際損害數額逾越兩造所約定之承攬報酬，倘若其確能提出單據、憑證或其他證據以實其說，自仍得請求原告賠償其損害。另被告所受支出差旅費、人事成本等費用之損害部分，經核被告為設立於桃園縣平鎮市之公司，為南下台中與國美館人員確認原告未履約部分之善後事宜，因往返兩地進行確認、洽談而支出客運費、加油費、火車費、公車費、停車費、計程車費、膳食費、人事費等支出俱屬必要，而人事費用項下之洽商人員以日薪資3,334元、駕駛人員則以日薪資1,267元換算各自加班時薪，亦屬合理。是本件原告僅空言主張被告計算損害數額有浮濫之嫌云云，惟未能舉證以實其說，是原告此一主張實屬無據，要非可採。⑸總此，被告辯稱其因原告遲延完工致生損害，於497,941
元範圍內，為有理由，被告於此數額內，自得與其對原告所負之承攬報酬債務，互為抵銷。
㈢原告應負承攬人之物之瑕疵擔保責任：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第492條、第495條第1項定有明文。
⒉被告辯稱原告就其承作之工程，其中有既已施做惟存在瑕
疵之部分，包括圖與地、手的變奏、互畫自畫像、黑暗迷宮、如形隨影、無窮梯井、進入抽象的世界、色彩與婆憂鳥、紡織、兩個維納斯、婆憂鳥的願望、空間探索、圖騰積木、視覺及識別系統、輔助性材料、教育訓練等16工項，被告因自行修補或委由他人修補所支出之費用，共計為893,076元，原告於此範圍內應賠償被告所受損害，被告亦得以此主張抵銷等語，惟為原告所否認。
⒊原告主張系爭工程中所存在之瑕疵，部分屬硬體工項之瑕
疵，此部分與原告無涉等語。惟查原告向被告承攬之工項，應完成至教案軟體得以具體呈現之程度即包含為使各工項呈現教育意義所需之教材教具部分，已如上述。則原告前開推論之前提，即原告僅承作單純軟體設計工程一事，已為本院所不採，是原告不得僅以被告主張之瑕疵不存於軟體上，即主張非由原告負瑕疵擔保之責自明。
⒋被告就原告施做上存有瑕疵之工項部分，支出差旅費、人
事成本等費用，計為893,076元，具有必要性且經合理計算，已如上述。是本件原告僅空言主張被告計算損害數額有浮濫之嫌，惟未能舉證以實其說，是原告此一主張實屬無據，要非可採。
⒌點線面建構牆、黑暗迷宮、空間探索、輔助性材料等4工
項下列「費用」名目：被告辯稱其就此4工項，被告雖予以施做惟其所完成之工作物存有瑕疵，除為與國美館洽商、確認善後事宜所支出之差旅、人事成本外，被告為此支出費用共計24,340元（計算式：3800＋8190＋8700＋3650＝24,340）。原告既否認瑕疵之存在，被告即應就瑕疵之確係存在，先為證明。於輔助性材料工項之「費用」項下，被告認列為3,650元（見本院卷第234頁），並於其所提出支出之費用、相關單據及工程項目圖說精簡版（即原證22）第27頁中，載為「操作說明二次施工受損油漆修補」名目，惟未見相關單據、憑證；於空間探索工項之「費用」項下，被告認列為8,700元（見本院卷第233頁），並於其所提出支出之費用、相關單據及工程項目圖說精簡版（即原證22）第24頁中，分別載為「封壁板（麗光板）」名目支出4,200元、「拆圓形孔木棒反釘夾板貼地板」名目支出4,500元，惟未見相關單據、憑證；於黑暗迷宮工項之「費用」項下，被告認列為8,190元（見本院卷第
232頁），並於其所提出支出之費用、相關單據及工程項目圖說精簡版（即原證22）第16頁中，分別載為「布簾」名目支出2,100元、「外框飾（含刷漆）」名目支出2,31
0元、「框飾貼絨布」名目支出1,890元、「框板」名目支出1,890元，惟未見相關單據、憑證；於點線面建構牆工項之「費用」項下，被告認列為3,800元（見本院卷第
232頁），並於其所提出支出之費用、相關單據及工程項目圖說精簡版（即原證22）第11頁中，載為「圓棒放置桶」名目，惟未見相關單據、憑證。上開「操作說明二次施工受損油漆修補」等細部工項之費用支出，既均無單據、憑證以供憑藉，自難信其為真實，是本件被告就此部分辯稱其所支付之費用即其所受之損害，俱無從予以認列。是被告所提前揭單據、憑證，至多僅能證明被告確有支出費用及其數額，惟被告既未能舉證以實其說，則此部分之損失，要屬無從認列。
⒎總此，本件被告於893,076元範圍內，既因原告承作之工
作物生有瑕疵，致由原告支出費用以供修補、善後，自為被告所受之損害，被告即得請求原告賠償其損害，並得於此數額內，向原告主張抵銷。逾此範圍之部分，則屬無據。
㈣被告以第三人地位清償原告之債務：
⒈被告辯稱原告就其承作之工程，委由天下公司施做部分工
程介面，此部分之工程款共計957,824元。嗣天下公司完工後，由被告代為給付報酬，故原告於其清償限度內，得承受天下公司之權利，並得以之向原告主張抵銷等語，惟為原告所否認。
⒉查原告向被告承攬之工項，應完成至教案軟體得以具體呈
現之程度即包含為使各工項呈現教育意義所需之教材教具部分，已如上述。原告主張天下公司所施做之項目均屬於硬體工項，與原告無涉等語，此其推論前提，即原告僅承作單純軟體設計工程一事，已為本院所不採，是原告此其論述，亦非可採。
⒊次查原告證人戊○○曾到庭證稱：「（問：是否知道原本
應由原告負責的一部份工程，後來經過協商交給天下公司負責？）知道，因為原告在現場希望我們挖一個洞，現場的工班打電話告知，但天下公司的丙○○小姐不肯，後來原告有來台北，我們在天下公司附近...協調，黃小姐不希望工程介面上有重疊，同時有兩個工班在現場會產生困擾，故一部份的工程介面原告就請天下公司來做，該部分完工的款項由原告來支付。」等語（見本院卷第170頁）；證人丙○○亦到庭證稱：「…原告就現場要修改…參與（協調）的人有被告公司法代、趙小姐、原告及我。…因為原告有一些工程是想要我們協助，是原告請求我們協助
…協調過後，我們盡量協助配合原告，但款項是由原告來支付。」等語（見本院卷第172頁、第173頁），並由被告提出天下公司施做項目及金額明細在卷足徵（見本院卷第50頁），益證原告確有將原本應由其施作之部分工項，轉包予天下公司施作，以減少另行尋找施做工人所花費之成本，並且避免兩造所屬工人同時施做，造成雙方施工介面衝突之可能，原告並承諾由其支付工程款項。
⒋惟查被告與國美館間之承攬契約，除轉包由原告施作之部
分外，仍保留有部分工程由被告自行施作或委由他人另行施作，被告於國美館就此部分工程之詳細工項及其經費，另存有名為「國立臺灣美術館『E化學習空間兒童遊戲室』裝修工程經費分析表」之表列（下稱系爭裝修工程經費分析表，見本院卷第111頁至第115頁）以供雙方履約依憑。以系爭裝修工程經費分析表與天下公司所完成之工項相互對照，其中包含丙區多媒體室入口地面敲除、丙區牆面封雙面矽酸鈣板150cm、丙區造型燈槽、甲區加高舞台木結構地坪120公分、丙區數位媒體室地面加高35公分、甲區DIY區10cm清強化玻璃展示箱、甲區DIY區掀蓋式展示箱、甲區迷宮木作模組、甲區展示格木結構展示版、丙區展示牆面、乙區牆面封單面纖維水泥板、甲區加高舞台地平鋪地毯、丙區機房牆面封雙面矽酸鈣板等13工項，共計578,455元，均為重疊之工項，亦即，天下公司於重疊部分所承作者，實為被告承攬自國美館處而未轉包予原告之工程部分，而上開13工項既非為原告所施作，其自無給付承攬報酬之義務，被告亦無從因清償其債務而得向其主張權利。
⒌總此，本件被告於379,369元（計算式：957,824－578,
455＝379,369）範圍內，既代原告向天下公司給付承攬報酬，自得承受天下公司對原告之權利，並得於此數額內，向原告主張抵銷。逾此範圍之部分，則屬無據。
㈤原告應負為期1年之保固責任：
⒈被告辯稱原告對於系爭轉包由其承作之工程，應負為期1
年之保固責任等語，為原告所不爭執，是兩造間存有就系爭轉包工程約定由原告自驗收合格即94年11月3日起，負為期1年之保固責任一事，應堪認定。
⒉按承攬契約之「保固」之目的，在於使定作人即被告取得
較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位。但因其仍為承攬契約之部份，不妨稱之為承攬契約中之擔保約款。故承攬人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，定作人不必證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵，且承攬人不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋「保固」之目的既在「擔保」，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由承攬人負責之瑕疵。又保固責任之存在，並非排除定作人物之瑕疵擔保請求權之主張。經查本件兩造間僅就系爭轉包工程由原告負「保固」責任一事意思表示一致，並未就保固責任之實際內容詳為約定，已如上述，惟參照上開解釋意思表示之說明，本院認為兩造間顯然就系爭工程品質及相關問題，於系爭工程於交付後1年內由原告負責修理、改善，同時，原告亦不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責。惟被告仍須就確有瑕疵發生、瑕疵發生於保固期間內、損害範圍及其確因瑕疵而受有損害等情，予以適當之證明。
⒊被告辯稱於國美館驗收完成後、保固期間內，由原告所承
作之工程中，包含兒童美術館導覽e-learning、兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning、點線面建構牆、黑暗迷宮、空間探索、輔助性材料等9工項（見本院卷第242頁及第164頁）發生瑕疵，被告為求善盡其與國美館間之承攬合約，遂自行或找人另行修補瑕疵之部分，因而支付之費用即為其所受之損害，而應由原告賠償等語，並提出己所支出之費用、相關單據及工程項目圖說、支出費用明細表等件為證，惟查：
⑴兒童美術館導覽e-learning工項：證人丁○○雖當庭證述
：「（問：初驗時關於兒童美術館導覽e-learning，是否只有主畫面而已？）初驗時，...原告並未就內容施作，在保固期間才由被告法代完成內容。」等語（見本院卷第
164頁），惟被告為此支出之費用即其實際所受損害數額，並未提出單據、憑證或其他證據以實其說，是原告就此工項應賠償之保固責任數額，無從認列。
⑵兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-le
arning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning等
4工項：證人丁○○當庭證述：「驗收時，4個單元（指兒童美術館典藏作品導覽e-learning、兒童美術網站e-learning、變色龍e-learning、基本造型元素e-learning）所有內容都具備，但在保固期間，...其中一個單元（指兒童美術館典藏作品導覽e-learning）的文字都不見，我有請原告來處理，但原告沒有來處理，後來才請被告來處理。」（見本院卷第164頁）等語，核與被告為網路測試支出2,000元相符，另被告為接洽、確認相關善後事宜亦支出人事費用9,395元，並據被告提出相關單據及工程項目圖說、支出費用明細表、統一發票為證，堪信為真實。又被告雖辯稱其於保固期間內，為更換掉無法正常運作之
LCDtouchpanel而先後支出6,930元及17,850元，且為相關網站網頁製作支出15,000元，惟均無單據、憑證可佐，並為原告所爭執，則不能予以認列。至於被告主張因原告要求變更而支出之水電工程費55,650元，雖據其提出統一發票為證，惟該發票僅能證明被告確有支出此筆費用，無法證明原告確曾提出此一變更要求，亦為原告所否認，被告復未能就此舉證以實其說，則此一水電工程費用當無從予以認列。
⑶點線面建構牆、黑暗迷宮、空間探索、輔助性材料等4工
項：被告雖辯稱其就此4工項，於保固期間內所發生之瑕疵，支出費用共計24,340元（計算式：3800＋8190＋8700＋3650＝24,340）。原告既否認瑕疵之存在，被告即應就瑕疵之確係存在及其係於保固期間內發生等情，先為證明。惟其所提單據、憑證，既未能與其主張此部分所支付之費用數額相對應，遑論得證被告主張之瑕疵確係存在並確於保固期間內發生，被告復未能另行舉證以實其說，則此部分之損失，亦無從認列。
⑷總此，原告就系爭轉包工程之保固期間內所發生之瑕疵，
應賠償被告11,395元（計算式：9,395＋2,000＝11,395）。被告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告就遲延給付部分應賠償被告497,941元；就物之瑕疵擔保責任部分應賠償被告893,076元；就保固期間發生之瑕疵應賠償被告11,395元：另被告就其代向訴外人天下公司給付承攬報酬部分，得向原告請求給付379,369元。
總此，被告就此4部分加總之債權數額即1,781,781元（計算式：11,395＋379,369＋893,076＋497,941＝1,781,781）範圍內，得主張與其系爭轉包工程之承攬報酬債務，互為抵銷。原告依承攬之法律關係，本得請求被告給付之承攬報酬1,613,365元，惟被告以此債務之全部數額，與原告對其所負債務，互為抵銷（計算式：1,613,365－1,781,781＝－168,416），則本件原告依承攬之法律關係，請求被告給付承攬報酬1,613,365元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月30日起至清償日止按年息5%計算利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年9月14日
民事第三庭法官汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官葉菽芬中華民國96年9月14日