裁判字號：最高法院95年台上字第646號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四六號
上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
街2
戊○○
路3
乙○○
號5甲○○○
街9被告丙○○
路1上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月二十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七八六三、一○一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○科刑之判決，改判論處甲○○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；丁○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程，收取回扣罪刑（累犯）；戊○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，有舞弊情事罪刑，另就丙○○部分改判無罪，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，原判決援引證人 李金生 、 楊榮和 、 吳宗元 、 馬明玉 、 張榮崇 、曾榮雲、 楊來福 、 楊立國 、 盧永祥 、 陳明清 、 歐成興 、 吳振平 、 沈尚發 、 黃金全 、 楊水池 於法務部調查局台南縣調查站、檢察官偵訊時之供述，為不利於丁○○等之認定，惟原判決並未就李金生等於警、偵訊所為審判外之陳述，究竟如何符合修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定之例外規定而具有證據能力予以論述說明，於法已有未合。㈡、共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各個被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，原判決援引共同被告甲○○○之供述為不利丁○○之證據，惟原審踐行審判程序時，並未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○○立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪丁○○詰問權之正當行使，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。原判決論斷戊○○、乙○○、丁○○經辦公用工程，有舞弊情事罪刑，並牽連犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知上開罪名之情事，使其有充分辯論之機會，亦欠允洽。㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因：⑴、原判決認定甲○○○與李金生基於交付賄賂之概括犯意，由甲○○○依每件得標工程決算金額之百分之五之比例，連續多次提領回扣交予李金生後，再由李金生交付丁○○，合計交付如原判決附表二所示新台幣（下同）六百五十九萬六千九百十四元之回扣等情。惟原判決附表二所示工程回扣金欄之金額與得標金額欄之金額百分之五並不相符（如原判決附表二編號三、四、五、六、二一、二三、二九、三十、四六、四七、四九、五二、五三、五八、六三、六四、六五、
六六、六七、六八、六九、七十、七一、七二、七四、七六、七
七、七八、八三、八四至八七、八九至九二、九六、九八、一０
一、一０二、一０四、一０五、一０九、一一二、一一三），又前開認定，似未認甲○○○與丁○○間有期約賄賂之犯行，惟理由卻論述甲○○○期約賄賂之低度行為已為交付賄賂之高度行為所吸收（原判決第四九頁）；又原判決附表二並未載明交付回扣之時間、地點，卻又論述甲○○○交付回扣之行為係自八十三年間起連續至八十九年間止，均有欠明確。⑵、原判決認定丁○○與乙○○基於洩露中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，或由丁○○或由乙○○多次洩露工程底價給李金生、楊來福、盧永祥、張榮崇、楊榮和、楊立國、歐成興、沈尚發、吳宗元，似未認定將底價洩露給吳振平，理由則先謂未洩露底價給吳振平（原判決第三六頁），嗣卻又論丁○○與乙○○間洩露底價予吳振平（原判決第五十頁），事實與理由、理由與理由均有矛盾。㈤、乙○○、戊○○辯稱關廟鄉公所公用工程之比價過程，係先由技士設計完成，再由課長、秘書、鄉長核章後交由總務辦理發包，總務接到案件後，先行擬具簽呈由鄉長核示指定廠商參加比價（或公開招標），若是比價則再依鄉長指示通知指定之廠商參加比價，並將投標書件提供廠商參加投標，俟至開標期日，由公所收發人員於上午九時至郵局領取投標信封，鄉長核定底價於開標前十幾分鐘以公所信封密封後交給總務，渠等事先不可能事先知悉底價而洩露給廠商等語，原判決就渠等有利之主張如何不足採信，並未敘明理由，只謂乙○○等仍可經由丁○○之告知，而於開標前即已知悉，以便洩露給廠商等情，難認無判決不備理由之違誤。㈥、本件公訴人起訴丙○○部分，除指沈尚發透過丙○○轉送回扣百分之十予丁○○外，犯罪事實並敘及丁○○於擔任鄉長期間，將工程指定沈尚發等特定包商分別直接承攬，沈尚發則透過丙○○與丁○○接觸圍標事宜，證據並所犯法條欄亦論述沈尚發、丙○○為能標取工程，而與丁○○等共同以圍標洩露底價方式對工程舞弊，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌，所犯行賄罪與舞弊罪間有牽連關係等語，原判決只就丙○○行賄罪部分證述無罪之理由，就舞弊罪部分則未見說明，非無已受請求之事項未予判決之違法。㈦、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以贋品代替真品等是。依原判決所載，戊○○、乙○○分別與丁○○於台南縣關廟鄉辦理公用工程時，為李金生等廠商辦理不實之比價，製作不實之開標紀錄行為，為論處戊○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程有舞弊情事罪刑之理由（原判決第四九、五十頁），惟戊○○、乙○○為李金生等廠商辦理不實之比價程序，使李金生等廠商於標得系爭工程施作，有無獲取不法利益情事？尚非無疑。乃原審未就之詳予調查究明，遽認戊○○、乙○○應成立經辦公用工程舞弊罪，尚難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十五日
Ｌ