裁判字號：最高法院95年台上字第588號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八八號
上訴人甲○○
5號乙○○
5樓巷5弄上列一人選任辯護人 王元勳 律師
許碧真 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同基於犯意之聯絡，由甲○○先於民國八十七年十一月初，在台北市○○街○○○號其經營之玩具槍攤位，給付新台幣（下同）五千元予乙○○為改造槍械之費用，並於八十七年十一月中旬在同一地點，交付仿WAL-THER廠半自動手槍製造之玩具手槍二枝予乙○○，乙○○即在其位於台北市○○路○段○○號住處，利用前開資金以不詳方式，完成該二枝玩具手槍之來復線部分，再將該二枝玩具手槍之槍管拆下換上改造之槍管，以此方式改造成可發射子彈具殺傷力之改造手槍二枝（扣案編號0000000000、0000000000號）。甲○○又於八十七年十二月一日，在台北市○○街○○○號，未經許可持有具殺傷力之改造子彈三顆。嗣於同年十二月一日二十三時許，乙○○前往台北市○○街○○○號，將已製造完成可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（扣案編號0000000000號）交予甲○○時，為警查獲並扣得前開可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝、具殺傷力之子彈三顆，乙○○復於八十七年十二月二日零時十分，帶同警方前往其上開住處，起出另枝改造完成具殺傷力之改造手槍等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；甲○○未經許可，持有子彈罪刑，固非無見。
惟查：㈠、測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生是否具證據能力而定得否賦予測謊實體價值判斷之證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認其具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。原判決認定上訴人二人有共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，係以乙○○經送請法務部調查局測謊結果：「乙○○稱：⑴、甲○○將扣案槍枝交給渠時槍管已改造完成；⑵、渠沒有改造扣案槍枝。以上問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，有法務部調查局九十二年三月四日調科參字第０九二０００五一五四０號測謊報告書附卷可稽（原判決第五頁第十五行至第六頁第一行），為其主要論據之一。然乙○○否認上開測謊結果正確，辯稱：伊因要測謊而情緒緊張致整夜未眠，於測謊前已將上情告知測謊人員，並表明伊心跳很快希望能予改期，然測謊人員並未考量上開情形，拒絕伊之請求而仍堅持實施測謊，且實施測謊過程僅有五分鐘左右，其測謊結果自非正確等情，並聲請傳喚測謊人員到庭陳述鑑定經過等相關事項（原審卷第一六八至一七一頁）。而稽諸上開測謊報告書（原審卷第一四六頁）僅記載鑑驗方法：控制問題法、混合問題法，至就乙○○受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中乙○○對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定，尚有未合。上開測謊鑑驗程序之基本要件是否全無瑕疵，非無疑義，原審遽引用該測謊鑑定通知書為本件判決之基礎，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實欄認定：甲○○於八十七年十二月一日，在台北市○○街○○○號，未經許可持有具有殺傷力之改造子彈三顆等情，為甲○○所否認。又原判決論述甲○○於第一審辯稱：該三顆子彈係乙○○所帶來，放置於編號0000000000號改造手槍之彈匣內，伊事先毫不知情等情，不足採信，係以乙○○否認上情；甲○○於原審供稱：子彈係放在包包內；證人即查獲之警員 林裕龍 於第一審證稱：子彈雖與改造手槍一同搜出，但僅是放在同一袋子內，子彈並未放在槍內（原判決第八頁第十一行至第九頁第一行）等語，為其主要論據。然乙○○於警詢中供稱：……因甲○○要伊將改造好之八釐米手槍及改造子彈五顆交給他看，而為警當場查獲（八十七年度偵字第二五三六六號卷第十二頁背面）；於檢察官偵查中供稱：……甲○○交給伊槍二枝、子彈、槍管等物，伊改好一枝、一枝是半成品、子彈五顆……（八十七年度偵字第二五三六六號卷第二十五頁背面）；林裕龍於第一審供稱：這五顆子彈是自乙○○帶改造槍予甲○○的包包內搜到的，當時他們二人都有承認那是他們所為的東西，也承認是乙○○帶來要交給甲○○的，子彈放在同一包包內，非放在槍內（第一審卷第七十六頁）等情。乙○○、林裕龍上開供述各情是否屬實？苟乙○○、林裕龍上開供述各情係屬事實，則甲○○上開辯解各情是否全然不足採信，非無疑義。上情與上開部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清，復援引乙○○、林裕龍部分供述之內容，逕為不利甲○○之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，雖昭折服。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄除指甲○○有原判決事實欄所載之犯行外，並另指稱：甲○○另於台北市○○街○○○號前，未經許可無故持有仿WALTHER廠半自動手槍可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（起訴書第二頁第三至四行）；復於證據並所犯法條欄載稱：核上訴人二人所為製造槍枝、子彈之犯行，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，甲○○持有槍枝之犯行，則係另犯同條例第十一條第四項之罪，……甲○○所犯上開三罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（起訴書第三頁第四至十一行）等情。而原判決就檢察官所指甲○○涉犯上開犯行部分於理由欄論述說明：第一審判決認甲○○另持有編號00000000000號改造手槍，惟依法務部調查局八十八年十二月二十日（八八）陸
（三）字第八八０九二０九九號函暨照片五、六所示，該槍枝之槍管有經過改造之情形，將槍管口徑貫通一致，然因改裝尚未完成，致該槍的滑套、槍管無法與槍身組裝結合，依送鑑時狀況尚無法有效使用。該槍枝顯不具有殺傷力，原判決認其具殺傷力，顯有未洽（原判決理由欄三、㈠）等情，苟屬無訛。其是否論斷甲○○並無檢察官所指該部分之犯行？而苟甲○○並無檢察官所指該部分之犯行，其未就檢察官所指甲○○該部分犯行諭知無罪，或於理由欄說明不另為無罪諭知之理由，而僅論述說明第一審判決認其具有殺傷力，顯有未洽云云，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄四所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十五日
Ａ