裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第29號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人金鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30485號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叁年陸月。扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計叁公克，連同包裝袋貳拾只）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重叁點叁玖捌玖公克）均沒收銷燬之；扣案供包裝前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋貳拾肆只、電子秤壹台、研磨器壹組及分裝袋捌拾捌枚，均沒收。
事實
一、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，於民國96年12月11日凌晨2時前之某時，以門號0000000000號（該門號之租使用人為戊○○）行動電話，撥打予姓名年籍不詳綽號「三哥」之成年男子，聯繫販入毒品事宜，並於同日即96年
12月11日凌晨2時許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號前，以新臺幣（下同）6萬元之價格，向綽號「三哥」之人販入重量約3.6公克之第一級毒品海洛因及重量約17.5公克之第二級毒品甲基安非他命，並伺機販賣予他人施用。嗣經警接獲丁○○之販毒線報，向福建 金門 地方法院檢察署檢察官聲請通訊監察書，而對丁○○所使用之門號0000000000號行動電話（該門號之租使用人為甲○○）施以通訊監察，乃得悉丁○○有以 上開 行動電話聯絡販賣毒品予丙○○及其他不特定人之情事，便於同日即96年12月11日下午1時40分許持本院核發之搜索票，前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○號3樓之2丁○○之住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因20包（起訴書誤載為「安非他命」，淨重3公克）、第二級毒品安非他命24包（淨重3.4467公克）、電子秤1台、研磨器1組、吸食器1組、分裝袋88枚、現金6,700元、藥勺1支及上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。員警於丁○○前開住處搜索期間，丙○○另以門號0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之上開行動電話洽約購買第二級毒品安非他命之事宜，經警接通後喬裝為丁○○之友人，乃邀約丙○○外出交易毒品，丙○○遂於同日及96年12月11日下午2時許（起訴書誤載為「下午4時許」），在丁○○前開住處大樓前，為警查獲，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人乙○○、戊○○、 任程遠 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經福建金門地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，此有福建金門地方法院檢察署通訊監察書、電話附表在卷可參（見本院審理卷第120頁至第
121頁），程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性則無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
三、另按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。
此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。被告丁○○於本院審理時雖抗辯：伊先前之自白係毒癮發作，伊忘記 伊有 這樣說云云。經查，被告丁○○就上揭犯罪事實迭於警詢、偵訊及本院羈押庭訊問時坦承不諱，被告雖以上詞抗辯其自白之任意性，惟經本院勘驗被告於96年12月12日晚間10時50分在本院刑事第八法庭之羈押庭之訊問筆錄，勘驗結果：被告回答問題時語氣平和、並未有不安、畏懼之情，且被告回答問題時，其口條流利、思慮、邏輯亦屬正常，均未見有何被告所指毒癮發作之情形。且羈押庭法官訊問被告時，並無任何威脅、利誘、恐嚇之口吻，被告回問題亦就其販賣第一級、第二級毒品之經過，毒品之來源、如何取得一一回答，鉅細靡遺，並無回答不清楚之情況（見本院審理卷第31頁至第48頁）。況且，被告於本院羈押庭訊問時，並無受公力拘束之狀態，且本院羈押庭法官於訊問前亦告知被告得選任辯護人、請求調查有利之證據及得保持緘默等權利事項，已足擔保被告於本院羈押庭訊問時所為自白之任意性。再者，被告丁○○於偵訊時，回答檢察官問其毒品來源、如何分裝販賣毒品、販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予何人、販賣之第一級毒品海洛因有無摻葡萄糖等節（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30485號偵查卷宗第89頁至第92頁），均按照檢察官所問，完整描述，且均若合符節，絕非憑空得以捏編。又者，被告於警詢之初次詢問（96年12月11日晚間9時10分至晚間9時30分），被告雖同意夜間訊問，惟不久後即向員警表示很累想休息等語（見同上偵卷第11頁），待員警讓被告充分休息達14小時後於隔日即96年12月12日早上10時50分（見同上偵卷第12頁）始製作第二次警詢筆錄，並未見員警有對被告為疲勞訊問之情形，且被告於該警詢筆錄中亦對其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，並具體供出毒品來源、交易細節、交易數量及販賣之價格（見同上偵卷第13頁至第19頁）等細節，觀其警詢之自白，衡非毒癮發作之人所得清楚交代。稽上各端，堪認被告丁○○於警詢、偵訊及本院羈押庭訊問時所為之自白，當出自於被告丁○○之自由意志無疑。另外，本院於準備程序時，乃提示本院上開羈押庭訊問之勘驗筆錄予被告及辯護人，均經被告及辯護人表示無意見，亦均捨棄調查被告於警詢自白之任意性（見本院審理卷第
53頁）。另被告及辯護人亦捨棄請求傳喚製作警詢筆錄之員警到庭調查被告警詢自白之任意性，亦捨棄勘驗偵訊筆錄，且亦不爭執被告自白之任意性（見本院審理卷第89頁）。
從而，被告自白之任意性業經被告及辯護人所不爭執，且其於警詢、偵訊及本院羈押庭訊問之自白係出自於被告之自由意志，當可認定，已上所述，是依上揭法條及判決意旨說明，被告丁○○之自白具有證據能力。
貳、事實認定方面
一、訊據被告迭於警詢、偵訊及本院羈押庭訊問時對上揭犯罪事實皆自白不諱。另稽之證人戊○○於偵訊時結證：伊所施用之第二級毒品安非他命來源係向被告丁○○購買，96年10月中旬及下旬各買一次，每次都買1,000元，地點是在伊家樓下的便利商店跟被告丁○○購買，伊會知道要跟被告丁○○購買毒品，係透過伊朋友 劉暢 的介紹等語（見同上偵卷第93頁）明確；證人乙○○於偵訊時結證：伊有向被告丁○○買過第二級毒品安非他命，買過4至5次，在桃園縣八德市宵裡，1包1,000元，每次都買1,000元，伊知道被告丁○○有在賣第一級毒品海洛因跟第二級毒品安非他命，伊會知道，是因為 伊載 被告丁○○去喝美沙酮時，就會有人打電話給被告丁○○，然後被告丁○○就會出去，伊曾經看過2至3個人來跟被告丁○○買毒品，交易的地點不一定，在被告丁○○家的樓下、中央西路被告丁○○乾妹妹的家及被告丁○○家樓上都有，毒品是用夾鏈袋包裝的等語（見同上偵卷第96頁至第97頁、第164頁），其於本院審理時結證：伊有跟被告丁○○買過第二級毒品安非他命，1包1,000元，買過
4至5次，每次都買1,000元，伊之前在警詢時供稱被告丁○○有賣毒品給綽號 小惠 的人，海洛因、安非他命被告丁○○都有在賣，伊認識被告丁○○大約兩年前，當時被告丁○○只有在賣安非他命，96年9月間，才知道被告丁○○也有賣海洛因等情，都是實在的等語（見本院審理第196頁背面、第198頁背面）屬實。再者，證人即本件查獲之員警任程遠於偵訊時結證：伊於96年12月11日前往被告丁○○上開住處搜索時，被告丁○○本來在1樓等候買主來交易，後來買主來的時候，伊就追出去，被告丁○○就跑到地下室去，伊就追到地下室，在被告丁○○的身上查獲海洛因20包、安非他命24包、現金及手機，當天買主並沒有出現，當天是乙○○來載被告丁○○出門，後來伊在被告丁○○的住處內執行搜索時，丙○○就撥打被告的行動電話，伊幫被告接電話，伊跟丙○○說被告丁○○正在上廁所，丙○○就跟伊說要一張硬的（即安非他命）、一張軟的（即海洛因），並問伊正確的地址是幾號、現在過去方便嗎，伊就回答丙○○說可以，5至10分鐘以後，丙○○就到了等語（見同上偵卷第196頁至第197頁）明確，其於本院審理時結證：當天查獲被告丁○○的時候，伊正在1樓部署，被告丁○○就走出1樓的大門往乙○○車子的方向，伊就追出去，被告丁○○則往地下室的方向逃逸，伊先控制乙○○，伊的其他同事就去追捕被告丁○○，並在被告丁○○的身上查獲毒品，後來在被告丁○○的住處執行搜索時，丙○○就撥打被告丁○○的行動電話，這個電話是伊幫被告丁○○接聽的，伊說伊是被告丁○○的朋友，丙○○說要來買毒品，後來大約10至15分鐘左右，丙○○就出現在被告丁○○住處1樓，等到丙○○抵達後再次撥打被告丁○○的行動電話時，伊就向前表明身份，當時伊有查看丙○○行動電話裡面有與被告丁○○的通話紀錄，丙○○打來時，一開始是要找被告丁○○，後來才直接跟伊說要1張硬的，1張軟的等語（見本院審理卷第191頁至第194頁）屬實。觀諸證人戊○○、乙○○各該證述，其等就被告是否有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間、地點、方式等情節均明確證述無訛。再衡以證人乙○○、任程遠於本院審理時之證言，距離事發當時已將近
2年，惟其等證述被告丁○○販賣毒品、如何查獲被告丁○○、丙○○於查獲當日如何向被告購買毒品等細情，均核與偵訊時之證詞，尚無左異或有何瑕疵可指。又者，證人戊○○、乙○○及任程遠與被告丁○○，彼此並無何宿怨，衡情，當無甘冒偽證罪責之風險，而任意捏編構陷被告之理，足認證人戊○○、乙○○及任程遠之上開證詞，胥可信實。此外，細繹被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話於96年12月9日晚間9點10分之通訊監察譯文：0000000000（某姓名年籍不詳之人）：「喂東京哥，我等一下我拿500給你，明天早上我再拿500元給你。」0000000000（被告丁○○）：「你拿500元就好了。」0000000000（某姓名年籍不詳之人）：「500元打不起來。」0000000000（被告丁○○）：「那沒辦法，我沒有給人家那個。」；於96年10月9日晚間9時13分19秒之通訊監察譯文：00000000（某姓名年籍不詳綽號 阿明 之人）：「喂東哥嗎？」0000000000（被告丁○○）：「是的。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「你跟他說我是阿明。」0000000000（被告丁○○）：「對我就是。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「東哥你在哪？」0000000000（被告丁○○）：「我在遠東這裡。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：
「哪裡？」0000000000（被告丁○○）：「遠東後面。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「是電動玩具嗎？」0000000000（被告丁○○）：「對。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「3樓那邊嗎？」0000000000（被告丁○○）：「4樓。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「『硬的』有沒有？」0000000000（被告丁○○）：「有。」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「馬上過去。」；於96年12月9日晚間9時20分21秒之通訊監察譯文：「0000000000（某第三人）：「喂哪位？」0000000000（丙○○）：「你跟他說我是 阿東 。」0000000000（某第三人）：「要幹嘛？」0000000000（丙○○）：
「『硬的』『軟的』都要，現在在哪裡？」0000000000（某第三人）：「現在在遠東這邊。」0000000000（丙○○）：
「你跟他說我去找他。」0000000000（被告丁○○）：「喂。」0000000000（丙○○）：「『硬的』『軟的』都有嗎？」0000000000（被告丁○○）：「有。」0000000000（丙○○）：「幫我各弄一張。」0000000000（被告丁○○）：「要多久不然要走人。」0000000000（丙○○）：「我現在準備要出去，你在哪裡。」0000000000（被告丁○○）：「我現在在遠東景園飯店。0000000000（丙○○）：「我到了直接打給你」；於96年12月9日晚間9時23分54秒之通訊監察譯文：00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「喂東哥，能不能請人拿下來一下？我車子不好停。」0000000000（被告丁○○）：「你要『硬的』幾張？」00000000（某姓名年籍不詳綽號阿明之人）：「一張，我在車子旁邊白色的車子。」（見同上偵卷第68頁至第69頁）。稽此情狀，堪徵被告丁○○平素即有不斷以行動電話與人聯繫交易毒品之事宜。而扣案之白色粉末20包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果：送驗粉末檢品均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3公克（空包裝總重4.14公克），純度27.6％，純質淨重0.83公克；扣案之顆粒24包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果：送驗品顆粒24包淨重3.4467公克，取樣0.0478公克（已鑑析用罄），餘3.3989公克及分裝袋，顆粒中檢出甲基安非他命成分，分別有法務部調查局97年1月31日調科壹字第09723006520號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心97年3月18日憲直刑鑑字第0970000369號鑑定書各1紙在卷可佐（各見同上偵查卷宗第129頁、第167頁）。另外，亦有扣案之電子秤1台、研磨器1組、分裝袋88枚等物扣案足佐。綜合證人戊○○、乙○○及任程遠之證詞、監聽譯文內容、扣案之白色粉末20包、顆粒24包之鑑定結果分別為海洛因及甲基安非他命，並參以扣案之電子秤、研磨器、分裝袋等情狀，均足佐認被告丁○○平素確有與人聯絡交易毒品之事實，是堪認被告丁○○之上揭各自白之情節，均核與事實相符，其上揭基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，而向姓名年籍不詳綽號「三哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，伺機販賣予他人之犯行，已堪認定。
二、另被告丁○○雖於本院審理時翻異前詞，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊都是跟朋友一起合資購買毒品自己施用，扣案之毒品，係伊與乙○○及姓名年籍不詳綽號「 洪仔 」、「阿明」之人一起出資購買，丙○○沒有一起合資購買，安非他命跟海洛因各購買3萬元各30包，共6萬元，買的時候，就已經分好1包1包，伊出資額是3萬元，伊並無販賣毒品給甲○○，甲○○有曾跟伊一起合資購買毒品過云云。惟查：證人乙○○、甲○○、戊○○分別於本院審理時結證：伊沒有與被告丁○○一起合資購買毒品等語（各見本院審理卷第83頁背面、第88頁背面、第200頁）明確，可見被告丁○○上開合資購買毒品之辯詞，乃與證人戊○○、甲○○及乙○○之證詞矛盾左異，是否可信，容屬有疑。再者，員警於上揭時地查獲被告丁○○並於其住處實施搜索時，乃扣得海洛因20包、甲基安非他命24包、電子秤1台、研磨器1組及分裝袋88枚等物，並參酌被告丁○○供稱其販入毒品時，毒品已分裝好1包1包等語，可知，果若被告丁○○係與朋友合資一起向姓名年籍不詳綽號「三哥」之人販入毒品，其販入之目的僅在於自己施用，則其販入之毒品業已分裝完畢，且亦分裝成數十小包，已足供被告丁○○與合資之人分用，衡情，被告丁○○有何需再使用電子磅秤、研磨器及大量之分裝袋之理？況且，依被告丁○○所辯，其出資額為3萬元，該數額已足其自行向綽號「三哥」之人購買，又何必與乙○○等人一起集資後，始向綽號三哥之人購買？凡此，均足認被告丁○○之上開辯詞，顯與事理相違，並不足採。此外，勾稽被告丁○○上開辯詞及證人任程遠之上開證詞，可知丙○○並非與被告丁○○一同合資向綽號三哥之人購買毒品，然於案發之時，丙○○卻撥打電話向被告丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，顯見被告丁○○上開合資購買毒品之詞，足啟疑竇。又者，再觀諸上開被告丁○○之通訊監察譯文，與被告丁○○通話之人，係詢問被告丁○○有無第一級毒品或第二級毒品，若有，則議妥購買毒品之價格及數量（一張即1,000元），並至被告丁○○之所在位置交易毒品，均未見被告丁○○係與朋友一同合資購買毒品之情。抑且，被告在警詢、偵訊及本院羈押庭訊問時業已明確供稱其販入海洛因及安非他命之後，再以1包1,000元之價格分別販售予丙○○、戊○○、 蔡東何 及姓名年籍不詳綽號「洪仔」等人（各見同上偵卷第15頁至第18頁、第89頁至第92頁、見本院審理卷第54頁），迨於本院審理時方辯稱係合資購買云云，益徵被告前後供述左異不一，而有虛飾事實之情況。綜上各端，足認被告丁○○上開所辯，核屬輕卸之詞，委無可採。
三、至證人甲○○、戊○○及乙○○雖分別於本院審理時證稱：伊沒有向被告丁○○購買毒品，伊有曾經問過被告丁○○有無毒品，但是被告丁○○說沒有。伊認識被告丁○○1年左右，是伊在97年4月28日入監服刑前約2、3個月認識被告丁○○的，被告丁○○有去過伊家，但是那是因為伊有一次開車到加油站時，沒有油了也沒有錢，所以打電話請被告丁○○來載伊回家等語（見本院審理卷第83頁背面至第84頁）；伊有施用過安非他命二次，安非他命來源，是被告丁○○提供的，不用錢，伊跟被告丁○○屬一般朋友，也沒有債務關係，伊剛開始是要跟被告丁○○買，但是被告丁○○說不用錢給 伊施 用等語（見本院審理卷第85頁至第88頁）；伊施用的安非他命來源是被告丁○○提供的，不用錢，是被告丁○○免費請伊施用，伊不知道被告丁○○有在販賣毒品等語（見本院審理卷第195頁至第196頁）。惟查：
(一)按修正施行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定之犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明之犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2896號、98年度台上字第949號、98年度台上字第663號、97年度台上字第6336號、97年度台上字第3366號、97年度台上字第1981號、97年度台上字第1432號判決意旨參照）。準此，證人戊○○、乙○○於警詢中所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，亦無符合傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，然仍得作為證人戊○○、乙○○證詞憑信性之彈劾證據，先予敘明。查證人戊○○於警詢時證述：伊遭查扣之毒品來源是被告丁○○，伊總共向被告丁○○買過
2次毒品，第一次交易的時間是96年10月中旬，交易地點是在桃園縣中壢市○○里○○路○○○巷○○號7樓樓下，當時被告丁○○開著紅色凱迪拉克自用小客車到場，伊用1,000元向被告丁○○購買，第二次交易的時間是96年10月下旬，交易地點是桃園縣中壢市○○里○○路的統一超商，也是以1,
000元的價格向被告丁○○購得安非他命，兩次交易都有成功，都是用公共電話打給被告丁○○的手機，伊會知道被告丁○○的手機號碼，是透過伊的朋友劉暢知道的等語（見同上偵卷第34頁至第35頁）；證人乙○○於警詢時證稱：伊認識被告丁○○時，有跟被告丁○○買過毒品，當時被告丁○○只有賣安非他命，96年9月間，伊才知道被告丁○○也有賣海洛因等語（見同上偵卷第29頁至第30頁）。依上可知，證人戊○○、乙○○於警詢中所述與本院審理時之證詞，乃大相逕庭，亦與其等於偵訊時之證詞，前後不一，證人戊○○、乙○○等於本院審理時之上開證詞，已難盡信。再者，第二級毒品安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人戊○○、乙○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得安非他命之理，足見證人戊○○及乙○○於本院審理時之上開證詞，亦與事理乖違，殊難採信。
(二)另外，被告丁○○於警詢時已明確供述：伊是從96年7月23日至9月23日販賣毒品海洛因給甲○○，賣過5至6次，每次甲○○都是以0000000000號行動電話撥打伊手機門號0000000000號行動電話，每次都是以1,000元的價格購買1包（淨重0.15公克），交易的地點都是伊拿至桃園縣平鎮市○○街甲○○之住處等語（見同上偵卷第16頁），被告丁○○供稱與證人甲○○交易毒品之地點亦與證人甲○○之戶籍住址互核相符（見本院審理卷第82頁），堪認被告丁○○於警詢之供述，衡非憑空捏編。而證人甲○○雖於本院審理時證稱：被告丁○○有去過伊家，但是那是因為伊有一次開車到加油站時，沒有油了也沒有錢，所以打電話請被告丁○○來載伊回家等語。然佐以一般常情，果若證人甲○○確因無油無錢而向被告丁○○求援，理應向被告丁○○借款加油後，即可自行開車返家，然證人甲○○卻係電召被告丁○○到現場，並請被告丁○○搭載伊返回住處後，日後再自行返回該加油站牽車，如此蛇足之舉，顯與常理有違。甚且，再觀諸上開通訊監察譯文，0000000000號行動電話門號之租使用人為證人甲○○（見本院審理卷第121頁），被告丁○○早於
96年12月10日即以前開行動電話與不特定之人聯繫販賣毒品之事，已如上述，可知，證人甲○○所有之行動電話早於96年12月間即由被告丁○○所使用，足見證人甲○○於本院審理時證稱：伊不知道被告丁○○有毒品，伊係在97年4月28日入監服刑前2至3個月認識被告等語，是否可信，已然存疑。
(三)綜上所述，證人甲○○、戊○○、乙○○雖於本院審理時證稱如上之證詞，然證人戊○○、乙○○之證詞，有前後不一之情形，且證人甲○○之證詞亦與被告丁○○於警詢之供述迥異，是否可信，容有疑問，且其等前開證詞，亦均與經驗法則有違，證明力極為薄弱，不足採信。
四、綜合上述，本件事證明確，被告丁○○上揭犯行均堪認定，其事後辯解，核係卸責之詞，均不足採納，應依法論科。
叁、論罪科刑方面
一、查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科
2千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」整體比較之下，本件依修正前毒品危害防制條例第4條之規定較有利於行為人，並無存在刑法第2條第1項但書之情形，故依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條項第2款規定之第二級毒品。而所謂販賣行為，只須以營利之意思而販入或賣出，已足構成（最高法院83年度第3次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○係基於營利之意思，於上揭時地向綽號「三哥」之人販入扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並伺機販售予他人，核其所為，分別係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪。被告丁○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣毒品之高度行為所分別吸收，均不另論罪。被告丁○○基於營利之意思以一次購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。被告丁○○販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，固基於營利出售他人以資牟利之意圖，惟本次販入海洛因及甲基安非他命之數量非多，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，則猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。爰審酌被告丁○○本身有施用毒品之惡習，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，向他人購入海洛因、甲基安非他命毒品後伺機販售予他人牟利，嚴重危害國民及自己身心健康及社會風氣，兼衡被告丁○○犯罪之動機、目的，暨於查獲之初雖曾於警詢、偵訊一度坦承犯行，復於本院審理時竟又否認販賣毒品之犯罪態度等一切情狀，認公訴人求處被告丁○○應執行無期徒刑，稍屬過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重3公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計3.3989公克）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另按鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關法務部調查局之海洛因毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之白粉（海洛因）取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行海洛因純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量白粉（海洛因）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離，從而前述扣案第一級毒品海洛因20包之空包裝，揆諸前開說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另上開扣案之第二級毒品甲基安非他命鑑定時，經取樣鑑驗耗用之0.0478公克，因已不存在，不予宣告沒收。又依前揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書載有上開供包裝甲基安非他命24包淨重3.4467公克，取樣0.0478公克（已鑑析用罄），於
3.3989公克及分裝袋分開秤重，足認前開第二級毒品甲基安非他命與包裝用之外包裝袋，均可分別與其內容物分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告丁○○販賣毒品之用，是就上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋24只，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。又扣案之電子秤1台、研磨器1組及分裝袋88枚，業據被告自承為其所有，復稽上各節，堪認被告販賣毒品時，亦使用該等物品，並以分裝袋分裝固定數量而後為之，足認扣案之電子秤1台、研磨器1組及分裝袋88枚，係被告用以供販賣毒品所用或預備之物，亦應依法宣告沒收之。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚）、藥勺2支、安非他命吸食器1組，雖為被告所有，然無直接證據證明與本件販賣第一級毒品、第二級毒品有關，且非違禁物，故不另諭知沒收。至扣案之現金6,700元，尚無積極之證據可認係被告販賣毒品之所得，亦非被告本件犯罪所得之物，亦無庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務中華民國98年8月31日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官陳筱蓉法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國98年8月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。