裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴緝字第28號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告徐秋烱指定辯護人林宜慶律師(義務辯護律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15551號），本院判決如下：
主文徐秋烱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元及蘋果廠牌iPhone手機壹支（門號〇九六六九一八〇七九號、含sim卡壹張)，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實徐秋烱知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用門號0000000000號手機與 詹東濬 聯絡毒品交易事宜後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），於民國110年10月31日10時36分，在彰化縣埤頭鄉斗苑東路與東環路交岔路口旁與詹東濬會合，隨即詹東濬坐進本案車輛內，由徐秋烱以新臺幣（下同）4,000元販賣甲基安非他命1包予詹東濬，然徐秋烱錯將海洛因1包當作甲基安非他命而交付，詹東濬事後發現而與徐秋烱電話聯繫後，由徐秋烱於同年11月1日2時許前往詹東濬位在彰化縣〇〇鄉〇〇路000號住處，交付甲基安非他命1包換回上開錯交之海洛因1包而完成交易。
理由
一、證據能力：㈠證人詹東濬於警詢中之證述，具有證據能力：
⒈被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。依憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，乃刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨(最高法院112年度台上字第4554號判決意旨參照)。
⒉經查，證人詹東濬已於審理前之110年12月2日死亡，有詹東
濬之個人戶籍（完整姓名）查詢結果附卷可查（見偵卷第97頁），而其於同年11月23日警詢時所為證述，業經本院當庭勘驗該次警詢警詢筆錄第1頁至第7頁之錄影光碟並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴緝卷第253至254頁），且使被告徐秋烱及其辯護人於勘驗時表示意見(見本院訴緝卷第254頁)，得以爭執、辯明未到庭接受詰問之證人詹東濬於警詢之證述是否存在得為證據之特別可信情況，而於整體訴訟程序上補償、衡平被告無法對證人詹東濬行使對質、詰問權之防禦權損失所生之不利益狀態。再者，上開勘驗結果略以：證人警詢錄影係採全程錄影並無中斷，警詢筆錄係採一問一答方式製作，證人詹東濬語氣平和，意識清楚，且對於所詢事項有所回答，並無疲勞之情，亦未見有何強暴、脅迫、詐欺等不外力干擾，於證述警詢筆錄第3頁至第6頁通訊監察譯文內容前，警方尚有給予證人詹東濬文字檔，並且同時撥放通訊監察之語音檔與證人詹東濬辨識等節，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院訴緝卷第253至254頁），由證人詹東濬警詢證述時之時空環境與相關因素綜合判斷，堪認其於警詢之證述內容乃出於自由意志，非出於不當外力干擾所作成，客觀上具有可信特別情況，且證人詹東濬為上開證述數日後即死亡，其陳述顯無法以其他證據取代，為證明犯罪事實之存否所必要，而為訴訟上採為證據之例外與最後手段，本案亦非僅憑證人詹東濬警詢之證述作為唯一或主要證據，而後述其他確實之補強證據可資憑採，依刑事訴訟法第159條之3第1款及憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，應認證人詹東濬警詢警詢中之證述，具有證據能力。
㈡有關被告於偵查中自白部分：
⒈被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押
或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項即明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。
⒉被告於本院準備程序時辯稱：其於偵訊時胃出血剛開完刀，
抱病問訊，出庭沒有精神回答，想說趕快問完回去休息，始為認罪之表示等語。經查，經本院當庭勘驗被告偵訊錄影檔(「110他_002223_0000000000000n」），勘驗結果內容略以：被告於檢察官偵訊時係採坐姿，檢察官訊問時語氣平和，被告回答問題時語氣自然，並無明顯虛弱狀況或表達身體不適的狀況，於8分29秒後均為被告與檢察官一來一往針對供出上游部分問答，氣氛輕鬆，且被告於偵訊時有數次舉起手配合自己說話而比劃等情，有本院勘驗筆錄及截圖畫面附卷可查（見本院訴字卷第94至96頁、295至305頁；本院訴緝卷第252至253頁），可見被告回答問題時語氣自然，並無明顯虛弱狀況或表達身體不適的狀況，且有數度舉起手比劃之動作，與一般發生胃痛時之情形顯然不符，被告亦無因胃痛或不舒服而需要休息或暫停製作筆錄之請求，顯見被告於偵訊時身心狀況與常人無異，難認被告於偵訊時有何身體不適之情形。是以，被告於偵查中之自白係出於其自由意志，再經本院與其他補強證據相互勾稽，可認被告於偵訊之自白與事實相符（詳後述），而有證據能力。
㈢本判決以下所認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。且上開證據均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我在車上拿毒品給詹東濬時，他有拿4,000元出來是要還我錢，不是毒品的代價，後來我跟他說不要，他將錢丟在排檔桿上，接著就搭上原來的計程車走了，我來不及把錢還給他，我本意拿那包毒品給他是要請他吃，我後來去將甲基安非他命換回海洛因時，有把4,000元還給詹東濬等語。辯護人則為被告辯護稱：被告係無償交付第二級毒品予詹東濬，故被告所涉應係轉讓第二級毒品而非販賣第二級毒品，而被告於偵訊中坦承係因胃痛沒有聽清楚偵訊內容等語。經查：㈠被告於上開時、地與詹東濬會合後，先錯將海洛因1包交付予
詹東濬，事後再以安非他命1包換回之事實，業據被告於準備程序、審理時供承在卷（見本院訴字卷第93至98頁、295至305頁、本院訴緝卷第257至259頁），核與證人詹東濬於警詢時之證述內容大致相符（見偵卷第51至58頁），並有本院110年聲監字第460號通訊監察書暨通訊監察譯文、路口監視器畫面翻拍照片、彰化縣警察局111年1月13日函暨所附本案車輛車行紀錄資料、本院當庭勘驗路口監視器畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第61至69頁、93至95頁、本院訴字卷第37至46頁、176至177頁），此部分事實，堪以認定，又被告於偵查中之陳述係出於其自由意志，而有證據能力乙情，已如上述，足認被告於偵查中之自白與犯罪事實相符。
㈡被告雖以前情置辯，然查：
⒈被告於偵訊時從未提及詹東濬有向其借款乙事，直至本院111
年2月23日準備程序中始辯稱，本案詹東濬交付之4,000元是返還借款，而非毒品代價，然被告所稱之「借款」，始終未提出借據或其他資料以實其說。再者，本案毒品交付前，詹東濬於110年10月31日9時23分先撥打電話詢問被告「大ㄟ！載我去領錢好不？」，經被告表示「我現在沒辦法過去！我現在人在外面！」、「我人在埤頭ㄟ！」後，詹東濬稱「埤頭哦！這樣我領錢，坐計程車去埤頭好嗎？可以嗎？」，被告則回「好」，待同日10時34分，詹東濬即撥打電話向被告表示「我在右邊這裡！你再開一下！」，經被告回稱「停在右邊那！」後，詹東濬稱「我在你後面了！我跟你說路邊！」等情，有詹東濬與被告間之通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第61至64頁）。從上開通話內容觀之，詹東濬於取得本案毒品前，先央求被告載往領錢，其中詹東濬並無表示該款項係用以返還借款。又若真如被告所述，該款項係借款，且被告無意願收受，嗣後已返還詹東濬，則於電話中，被告當可直接向詹東濬告知無庸領錢，無須返還借款，然被告卻未在電話中為此表示，則堪認證人詹東濬於警詢時證述，本次有以4,000元向被告購買甲基安非他命乙節，應與事實相符，經被告於偵訊中自 白有於 上開通話後，將甲基安非他命販賣予詹東濬，則被告於本院改口否認販賣第二級毒品犯行，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告另辯稱：我本意拿毒品是要請詹東濬吃，我後來去將甲基安非他命換回海洛因時，有把4,000元還給詹東濬等語。
然110年10月31日19時47分，詹東濬撥打電話詢問被告「大ㄟ！你有要過來我這裡嗎？」、「你拿錯了啦！」，經被告表示「好啦好啦！」，嗣詹東濬稱「你什麼時候會來？」、「你還要多久才會到？」，被告則回「好啦！我還是要跑回去找啦！我再打給你啦！」，而於同年11月1日0時26分，詹東濬撥打電話向被告表示「大ㄟ！」，被告則回覆「我去又回來了！電話又沒接！」、「電話一直打都沒有人接！到底是怎樣？」，詹東濬稱「我機子可能要送修了！快啦！來一下啦！」、「拜託啦！」，被告則回覆「我又去一趟！」，詹東濬則稱「拜託啦！大ㄟ！不然我沒有坐計程車的錢！」、「大ㄟ！你如果到了打電話沒接的話，你按電鈴！」，被告乃回覆「好啦！」等情，有詹東濬與被告間之通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第64至66頁），由上開通話內容可知，詹東濬告知被告先前拿錯毒品，請被告至詹東濬住處換回毒品，然因雙方聯繫問題，被告至詹東濬住處時雙方未能碰面，待被告離開後，詹東濬再度電聯被告，表示因沒有錢乘坐計程車，請求被告再跑一趟至詹東濬住處換回毒品等情。倘若如被告所述，被告既已決定將4,000元返還詹東濬，則電話中詹東濬表示沒有錢乘坐計程車時，被告大可直接在電話中表示會將4,000元返還詹東濬，無庸擔心沒有錢乘坐計程車，然電話中亦未見被告有如此表示。再參以證人詹東濬於警詢時未曾提及被告嗣後有返還4,000元，且被告於偵訊時亦未提及已將4,000元返還，又詹東濬與被告間係朋友關係，並無仇恨等節，業據被告於本院準備程序時所自陳（見本院訴字卷第97頁、本院訴緝卷第137頁），則被告所辯嗣後有將4,000元返還乙節，亦不可採。
⒊被告之辯護人固為其辯護稱：被告於偵訊中坦承係因胃痛沒
有聽清楚偵訊內容等語。然查：被告於檢察官偵查中坦承販賣甲基安非他命予詹東濬之陳述，與客觀事證相符，業經認定如前。又經本院當庭勘驗被告偵訊時錄影畫面，勘驗結果可見於偵訊時檢察官之問題清楚，並有提示相關卷證資料供被告閱覽後再行回答，且被告均能切合檢察官之問題回答，並無答非所問之情形，足認偵訊時並無辯護人所稱，被告因胃痛未聽清楚檢察官之偵訊內容，致其回答不正確之情形。
是辯護意旨上開主張，應無可採。
㈢本案雖無從自被告供述查知其交付甲基安非他命之利得為何
，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。是倘被告於販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處最輕本刑10年以上有期徒刑重罪之險，足認被告確有營利意圖。㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論罪
科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告之辯護人固為其主張毒品危害防制條例第17條第2項之適用，然被告於本院審理時既否認販賣甲基安非他命之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱之「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人而言。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始足當之（最高法院112年度台上字第2006號判決意旨參照）。查被告固有供出毒品來源為 周銘輝 ，然檢警係因被告之指述查獲周銘輝販賣第一級毒品海洛因犯行，並未查獲周銘輝販賣甲基安非他命等情，有臺灣彰化地方檢察署111年1月17日彰檢秀秋110偵15551字第1119002314號函、111年9月28日彰檢原秋110偵15551字第11190429820號函、本院111年度訴字第362號判決在卷可稽（見本院訴字卷第59頁、283頁、259至271頁），則因查獲上手販賣之毒品種類與被告所販賣者不同，難認與本案被告販賣甲基安非他命犯行有關，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。惟被告積極配合員警偵辦，應作為量刑事由斟酌，附此敘明。㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯販賣第二級毒品罪，別無其他減輕其刑之規定可資適用，其法定最低刑度仍為10年以上有期徒刑，審酌被告上開販賣甲基安非他命犯行，僅只1次，觀諸其交易情節，可見其交易之數量與價格尚屬輕微，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售甲基安非他命賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，是本院認就此部分如科處前述最低本刑，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品之危害甚大，
有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告竟仍為販賣之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實應嚴懲。另考量被告就本案犯行雖於偵查中坦承，然於審理時翻異其詞，否認販賣毒品犯行之犯後態度，另考量被告販賣安非他命之次數、數量及金額均非龐大，然明知詹東濬已罹患癌症末期，身體狀況不佳，施用安非他命可能危及生命之情形下，仍販賣甲基安非他命予詹東濬施用，惡性非輕；復審酌被告積極配合員警偵辦案件，另案查獲周銘輝販賣第一級毒品海洛因犯行，兼衡被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度，目前無業，已婚、有3名成年子女，無須扶養之人，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
四、未扣案之蘋果廠牌iPhone手機1支（門號0000000000號、含sim卡1張)，係被告所有供本案聯繫販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品之犯罪所得4,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳昭蓉、劉欣雅到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第七庭審判長法官陳建文
法官徐啓惟法官宋庭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月20日
書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。