裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第9號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第9號上訴人隆記營造股份有限公司法定代理人 鄭元律 訴訟代理人 孔繁琦 律師
劉冠廷 律師上訴人新北市政府文化局法定代理人 林寬裕 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國100年10月24日臺灣新北地方法院98年度建字第18號第一審判決各自提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命新北市政府文化局給付超過新臺幣貳佰肆拾貳萬陸仟捌佰伍拾叁元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命新北市政府文化局負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，隆記營造股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
新北市政府文化局其餘上訴駁回。
隆記營造股份有限公司上訴駁回。
第一審命新北市政府文化局負擔之訴訟費用、第二審關於新北市政府文化局上訴部分之訴訟費用，由新北市政府文化局負擔百分之九十二，餘由隆記營造股份有限公司負擔。第二審關於隆記營造股份有限公司上訴部分之訴訟費用，由隆記營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、程序方面㈠上訴人新北市政府文化局（下稱新北市文化局）之法定代理
人原為 林倩綺 （見原審卷二第267頁），嗣於民國102年7月1日本院審理中變更為林寬裕，有新北市政府令影本可憑（見本院卷二第190頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第188頁），核無不合，應予准許。
㈡新北市文化局經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人隆記營造股份有限公司（下稱隆記公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、隆記公司主張：兩造於民國91年12月31日簽訂「台北縣第二級古蹟『滬尾砲台第二期修護工程』（下稱系爭工程）」工程契約（下稱系爭契約），約定由隆記公司以新台幣（下同）1,860萬元承攬系爭工程，工程期限自開工之日起180日曆天內完工，設計及監造單位為漢光建築師事務所（下稱漢光事務所）。隆記公司並依約繳納264萬元履約保證金及180萬元差額保證金。系爭工程於92年1月9日申報開工，原定於92年7月8日竣工，卻因開工後出現電桿管線遷移、夜間照明設備遲延確認、建照執照遲延核發等諸多不可歸責隆記公司之事由，致工期一再延展。嗣經二次變更設計，並於93年10月26日第二次變更設計時，將施工期限展延至93年11月15日，隆記公司亦正式於93年11月15日以（93）隆北字第1115號函提報竣工，並經新北市文化局以93年11月18日北文資字第0000000000號函加以確認。新北市文化局遲於94年6月8日始辦理初驗程序、94年7月4日完成初驗之複驗程序。更於系爭契約未有約定情況下，另於94年8月12日辦理第1次驗收，嗣因監造單位遲延完成竣工結算文件等不可歸責於隆記公司之因素，又於94年10月7日辦理第2次驗收，最後於95年1月5日辦理正式驗收。系爭工程經辦理加、減帳作業後，結算金額共1,978萬1,109元，詎新北市文化局僅支付隆記公司1,707萬7934元，尚有工程尾款270萬3,175元未給付，另履約保證金亦有222萬元未返還。隆記公司並無工程遲延，新北市文化局以隆記公司履約逾期、工程缺失未改善、須罰款、負擔代執行工程及減價收受，以6倍扣款等理由，將應給付隆記公司之工程尾款及履約保證金全數抵扣，並無理由。退言之，縱認隆記公司有違約情形，新北市文化局以系爭契約總價20%計算懲罰性違約金，亦屬過高，應予酌減。又系爭工程未能依限完成改善，係不可歸責於隆記公司，新北市文化局無權令第三人慶洋營造有限公司（下稱慶洋公司）代為執行，且慶洋公司改善工程中多數工項，非屬隆記公司驗收缺失應改善之項目，其施作數量、單價、工期亦不合理，不應列為系爭工程代執行項目之範圍，概計入隆記公司之遲延日期並令隆記公司負擔慶洋公司改善工程之全部費用。另就「排水暗溝」、「ＰEXCABLE100平方公釐IC」、「PVC電導線管
5.5mm3"」等3工項，隆記公司施作皆符合規定，新北市文化局不得主張減價收受，處以6倍扣款。新北市文化局將應給付隆記公司之工程尾款及履約保證金全數抵扣，為無理由。
另新北市文化局反訴請求隆記公司應給付新北市文化局244萬6,596元本息，亦無理由。縱認隆記公司應負擔驗收缺失所生代執行工程之費用，至多亦僅需給付68萬6,532元。爰依系爭契約及不當得利法律關係，請求新北市文化局應給付隆記公司492萬3,175元，及自98年12月29日（即起訴狀繕本送達翌日，見本院卷一第152頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、新北市文化局則以：系爭工程新北市文化局固尚有工程尾款270萬3,175元及履約保證金222萬元未給付予隆記公司，但上開金額因隆記公司有：㈠施工階段逾期完工、㈡驗收階段逾期、㈢應賠償代執行工程費用、㈣部分工項減價收受並處
6倍扣款等事由，經新北市文化局行使抵銷權後，隆記公司已不得再向新北市文化局請求任何款項。系爭工程原訂於開工後180日曆天內完工，隆記公司於92年1月9日申報開工，預定完工日期為92年7月8日，嗣經2次辦理變更設計，第1次變更設計時依決標紀錄，兩造約定除「中央電台警衛亭新作、景觀步道木作扶手欄杆工項工程」（下稱警衛亭欄杆工程）工期延至93年4月23日外，其餘工項工期為93年4月10日，於93年4月29日施工協調會議中，新北市文化局原則上同意展延至93年5月10日。第2次變更設計係針對系爭工程中之「機電工程部分」辦理變更設計，兩造僅就機電工程變更設計部分約定延至93年11月15日完工，其餘工程原訂之竣工日期則不受影響。隆記公司雖於93年11月15日申報竣工，然實際上有諸多工項未施作，新北市文化局自93年11月30日起多次召開系爭工程協調會議催請隆記公司依約施作，隆記公司仍未完成，嗣新北市文化局於94年3月29日、30日檢送系爭工程待解決工項明細函請隆記公司於94年4月15日前完成改善，屆期仍未改善，新北市文化局又於94年4月28日辦理現場會勘確認隆記公司未施作完成，乃逕以94年4月15日為竣工日期並訂94年6月8日辦理初驗，隆記公司主張系爭工程業於93年11月15日竣工，不足採信。系爭工程自94年6月8日辦理初驗，即發現諸多瑕疵待改善，新北市文化局多次通知隆記公司改善均未獲處理完善，迄95年7月11日新北市文化局再次查核驗收改善情形，發現隆記公司仍未改善完成，新北市文化局始將系爭工程缺失未改善部分辦理發包由他人代執行。隆記公司履約結果經新北市文化局初驗或驗收認有瑕疵，隆記公司逾期不改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾約定次數仍未能改正者，依約新北市文化局得請求隆記公司支付改正之必要費用。又驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經新北市文化局檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之本契約價金減價6倍。隆記公司施作之項目中既有與規定不符之工項，新北市文化局自得依約主張減價6倍收受。系爭工程中之「安山岩阻隔石」、「說明牌」、「禁止告示牌」、「庭園燈座外包結構體洗石子」、「景觀崁地投光燈及壁燈」等五個工程項目，均為兩造合約所約定之工作項目，未辦理變更，隆記公司於93年11月15日提報竣工時上揭工作項目均未施作，難認已符合竣工標準。又代執行事項，乃係隆記公司在驗收期間部分工項缺失經新北市文化局多次要求改善均未改善，依據驗收缺失提出代執行工項，而因部分代執行工項於解決原有缺失時需擴及設備組裝與結構、效能問題，於將不合格之項目改善達合格標準時，會涉及拆卸、材料採購、組裝等工程項目，因此代執行工作項目會較原缺失項目範圍為大，此乃為缺失改善必要所致，並非新增工項。隆記公司應給付新北市文化局有：㈠保固保證金59萬3,433元、㈡減價6倍之賠償金51萬3,567元、㈢代執行工程款230萬6,549元、㈣逾期懲罰性違約金395萬6,222元（施工階段逾期370日、驗收階段逾期1,076日，懲罰性違約金按每日依系爭工程結算金額0.3%計算，上限計至系爭工程結算金額20%），總計隆記公司應給付新北市文化局之金額為736萬9,771元，扣除上開270萬3,175元工程尾款及222萬元履約保證金後，隆記公司尚應給付新北市文化局244萬6,596元。上開工程尾款及履約保證金均因新北市文化局行使抵銷權已不存在，隆記公司不得再請求新北市文化局為任何給付。況系爭工程於95年1月5日正式驗收，斯時隆記公司即得請求給付工程款，卻遲於98年2月26日始提起本件訴訟，其請求已逾2年短期時效，新北市文化局亦得拒絕給付。是隆記公司之請求為無理由，新北市文化局並提起反訴，爰依系爭契約法律關係，請求隆記公司應給付新北市文化局244萬6,596元，及自100年9月27日（即反訴起訴狀繕本送達之翌日，見本院卷一第152頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
四、原審就本訴部分為隆記公司一部勝訴之判決，判命新北市文化局應給付隆記公司262萬7,699元及自98年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回隆記公司其餘請求；就反訴部分則為新北市文化局敗訴之判決。兩造均不服，各自提起上訴，隆記公司上訴聲明求為：㈠原判決不利於隆記公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新北市文化局應再給付隆記公司229萬5,476元及自98年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或同面額銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。對於新北市文化局之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。新北市文化局上訴聲明：㈠原判決不利於新北市文化局部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈隆記公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（本訴部分）；⒉隆記公司應給付新北市文化局244萬6,596元，及自100年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息（反訴部分）。㈢前項⒉部分之請求，願供擔保請准宣告假執行。對於隆記公司之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠兩造於91年12月31日簽訂系爭契約，約定隆記公司以1,860
萬元承攬系爭工程，工程完工期限約定為自開工之日起180日曆天。隆記公司於92年1月9日申報開工。
㈡隆記公司簽約後依系爭契約繳納差額保證金180萬元及履約保證金264萬元。
㈢新北市文化局於94年6月8日辦理初驗程序，於94年7月4日完
成初驗之複驗，確認系爭工程初驗合格；於94年8月12日辦理第一次驗收，於94年10月7日辦理第二次驗收，於95年1月5日辦理正式驗收。
㈣系爭工程第一次變更設計兩造於93年3月23日完成新增單價
議價手續，由隆記公司以底價76萬1,000元承作變更設計工程。
㈤系爭工程第二次變更設計（機電工程）書圖，兩造於93年10
月26日完成新增單價議價手續，由隆記公司以底價68萬6,000元承作。
㈥系爭工程依系爭契約辦理加、減帳作業後，結算總工程款金
額共1,978萬1,109元，新北市文化局已給付隆記公司1,707萬7,934元工程款，尚餘工程尾款270萬3,175元未給付。
㈦系爭工程差額保證金及履約保證金共444萬元，新北市文化
局於92年8月6日及同年12月23日已退還隆記公司共222萬元，餘222萬元保證金尚未退還。
㈧系爭工程隆記公司應繳納保固保證金59萬3,433元。
上開各情有系爭契約、竣工結算表各1份、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（下稱決標紀錄）3張、驗收紀錄5份等影本可稽（見原審卷一第16至28頁、第49至56頁、第100頁、第171頁、第197頁、第36至47頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第300頁、本院卷第130頁反面），均堪信為真實。
六、隆記公司主張：系爭工程竣工結算後，新北市文化局尚有工程尾款270萬3,175元及履約保證金222萬元未給付予隆記公司之情，為新北市文化局所不爭執，惟辯稱：上開款項因隆記公司有：㈠施工階段逾期完工、㈡驗收階段逾期、㈢應賠償慶洋公司代執行工程費用、㈣部分工項減價收受並處6倍扣款等事由，經新北市文化局主張抵銷後，隆記公司已不得再請求給付等語。茲本院逐項審酌分述如下：
㈠系爭工程於施工階段隆記公司是否有逾期完工？如有，是否
可歸責於隆記公司？⒈隆記公司施工階段確有逾期完工事實：
①關於系爭工程之施工期限：
隆記公司主張：系爭契約未約定分段進行，應以全部工程（含2次變更工程），均逾竣工期限，隆記公司方須負履約遲延責任，兩造於第2次變更設計時，已將施工期限展延至93年11月15日，應認系爭工程之完工期限已合意變更為93年11月15日等語，惟為新北市文化局所否認。經查：
⑴依系爭契約第7條附件約定系爭工程履約期限為「於
開工之日起一八０日曆天完工」（見原審卷一第28頁）。隆記公司於92年1月9日申報開工，預定完工日期原為92年7月8日，為兩造所不爭執（見原審卷一第10
1、300頁）。嗣2次變更設計，第1次變更設計係就警衛亭欄杆工程部分，第2次變更設計係就系爭工程中之「機電工程部分」，仍由隆記公司承作，有決標紀錄影本3張可稽（見原審卷一第100、171、197頁），並為兩造所不爭執。稽諸：第1次變更工程決標紀錄之決標過程欄註明：「一、中央電台警衛亭新作、景觀步道木作扶手欄杆工項工期為93年4月23日，其餘項目工期至93年4月10日。」（見原審卷一第171頁），可見兩造間就系爭工程各個工項之完工期限業有各別約定，否則上開決標紀錄豈須特別註明除中央電台警衛亭新作、景觀步道木作扶手欄杆等二項工項之工期為93年4月23日，其餘項目工期為93年4月10日，隆記公司主張系爭契約未約定分段進行云云，要難採信。復稽諸兩造及漢光事務所93年4月29日施工協調會議紀錄，載明：「六、結論：一、請承商速依下列原則辦理：㈠…㈥滬尾砲台工程因廁所新建屋頂版勘驗程序，灌漿至拆模需相當時日，原則同意展延至5月1
0日，請速趕工，逾期依約辦理。」等語（見原審卷一第178至180頁），而廁所新建屋頂版非屬第1次變更工程之中央電台警衛亭、景觀步道木作扶手欄杆工項之範圍，應歸為93年3月23日第1次變更設計決標紀錄所稱「其餘項目」之範疇，是堪認於上開施工協調會議後，兩造除警衛亭欄杆工程部分之竣工期限仍為93年4月23日，其餘項目之竣工期限則由93年4月10日展延至93年5月10日。
⑵新北市文化局雖另於93年10月26日就系爭工程中之「
機電工程部分」進行第2次變更設計，仍由隆記公司承作，惟該決標紀錄之決標過程欄特別註明：「本案件工作天為20日，需於93年11月15日前完工。」等語（見原審卷一第197頁），可見第2次變更設計所約定之工期係獨立於系爭契約原訂工期之外，亦即就第2次變更設計工程部分，兩造係單獨另行計算工期，與系爭工程之其他工項無涉，應認第2次變更設計契約僅就機電工程部分單獨展延工期，對其他工項之工期均不生影響。隆記公司主張：兩造於第2次變更設計契約時，已合意將全部施工期限展延至93年11月15日，系爭工程之完工期限全部變更為93年11月15日云云，不足採信。
②關於系爭工程之竣工日期：
隆記公司主張：其於93年11月15日竣工，並於該日申報系爭工程竣工等語，惟為新北市文化局所否認，辯稱：隆記公司雖於該日申報竣工，但實際上尚未完工，新北市文化局於94年4月28日勘驗後，僅同意以94年4月15日為竣工日。查：原審囑託台灣省土木技師公會鑑定（以下簡稱送鑑定，均係指囑託台灣省土木技師公會鑑定），鑑定結果略謂：依隆記公司申報之93年11月15日監造日報表及施工日報表記載，當日所累計完成之工程進度為99.996%，且經新北市文化局委託之監造單位審核完成。新北市文化局所認定隆記公司之施工缺失改善及尚未完成之施工工項，均可於初驗時由驗收人員認定或列入驗收缺失，隆記公司尚無不符竣工標準（見鑑定報告第12、13頁）。準此，依93年11月15日之監造日報表及施工日報表記載，當日所累計完成之工程進度既已達99.996%，且經新北市文化局委託之監造單位審核完成，自難認隆記公司尚未竣工，是本件應以93年11月15日為系爭工程之竣工日期，亦即以該日期為計算隆記公司施工階段是否逾期之標準。而系爭工程之施工期限除警衛亭欄杆工程部分為93年4月23日，第2次變更設計之機電工程部分為93年11月15日，其餘項目為93年5月10日，已如前述，故除第2次變更設計之機電工程部分外，其餘部分隆記公司均已逾期兩造約定之完工期限。
⒉隆記公司於施工階段之逾期完工，有部分屬可歸責於隆記公司之事由：
①隆記公司主張：系爭工程有下列事由，縱未能如期完工，亦非可歸責於隆記公司等語，茲分項陳述如下：
⑴因滬尾砲台古蹟園區開放提供大眾參觀，影響施工進度部分：
隆記公司主張：因上開原因造成系爭工程必須切割分區，一區施作完成後，方能進行他區，無法同時施工，應展延工期120日等語。經查：經原審送鑑定，鑑定結果略謂：本案於92年1月9日申報開工，92年8月31日古蹟主體修復完成97.38%，由於開放民眾進入參觀雖會造成影響，且所造成之影響無法量化，依工程經驗判斷建議用50%影響率計算，受影響之日數為120日，工程完工日展延後推估應為92年12月29日（見鑑定報告書第10、11頁）。惟兩造除警衛亭欄杆工程部分外其餘項目之竣工期限業已展延至93年5月10日，是此原因最終並不影響隆記公司93年5月10日之竣工期限。
⑵因週邊電桿地下化作業工程，且須於古蹟壕溝內設置
二個電信手孔，並增列夜間照明設備，影響工程進度部分：
隆記公司主張：系爭工程因週邊電桿地下化作業工程，須停工至台電將電桿遷移為止，造成隆記公司施工時程延宕，應展延工期90日。復因古蹟週邊電信桿全面地下化，新北市文化局認為須於壕溝內設置2個電信手孔，於92年4月25日發函內政部，同年5月9日進行現場會勘，92年5月21日內政部同意，因此對第二期工程路面鋪設施工度有影響，應展延60日。又因夜間照明設備變更設計及審查程序延宕，影響整體工程進度，應再展延150日等語。經原審送鑑定，鑑定結果略謂：本案於92年1月9日申報開工，新北市文化局於92年4月2日會勘會議中決定遷移電桿，故後續於壕溝內新作手孔，並申請增列照明設備事宜，上述事項確實會影響工程要徑作業時程，應合理展延工期166日，展延後本項工程推估之完成日為92年12月21日（見鑑定報告第9、24、25頁）。惟兩造除警衛亭欄杆工程部分外其餘項目之竣工期限業已展延至93年5月10日，是此原因最終並不影響隆記公司93年5月10日之竣工期限。
⑶因中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重作部分：
隆記公司主張：因該原因為等待變更契約之程序完成，該部分工程相銜接之工項均無法進行，應再展延工期180日等語。經原審送鑑定，鑑定結果略謂：本案隆記公司於92年4月15日函告新北市文化局，因中央電台原有崗亭遷移後已有裂痕建議將原有崗亭拆除。
92年5月27日新北市文化局函覆同意以拆除重作方式辦理。93年3月23日第1次變更完成，因此應合理展延工期343日，展延後推估之完成日為93年6月15日（見鑑定報告第24、25頁）。此部分屬第1次變更設計工程範圍，兩造約定之竣工期限為93年4月23日。本院參考該鑑定報告意見認應合理展延工期至93年6月15日，是認此部分工程自93年4月24日至93年6月15日間之遲延，屬不可歸責於隆記公司之事由。
⑷因辦公室及廁所新建工程位置變更，建築執照遲延核發部分：
隆記公司主張：因廁所與辦公室位置互換，建築執照欠缺加註事項，致使隆記公司至92年11月18日仍無法開工，應展延180日等語。經送鑑定，鑑定結果略謂：本案於92年1月9日申報開工，新北市文化局於92年10月22日領取建築執照，於92年11月10日通知隆記公司領取，92年12月21日隆記公司開始進行辦公室及廁所施工，故應合理展延工期346日，展延後工程推估之完成日為93年6月18日（見鑑定報告第10、25頁）。是認此部分工程自93年4月24日至93年6月18日間之遲延，屬不可歸責於隆記公司之事由。
⑸中央電台大門變更設計案部分：
隆記公司主張：92年10月7日新北市文化局提送中央電台大門變更設計案予設計監造單位，92年10月17日進行現場會勘，由於變更設計遲遲未能決定，且僅於第1次變更設計時與其他項目一同展期日至93年4月23日，該期間不及施作，應展延60日等語。經送鑑定，鑑定結果略謂：本案於92年10月7日新北市文化局提送中央電台大門變更設計案，92年10月17日進行新作大門變更設計之現場會勘，92年10月24日檢送變更設計之會勘紀錄予設計監造單位，93年3月23日第1次變更完成，應合理展延工期86日，展延後本項工程推估之完成日為93年6月17日（見鑑定報告第25、26頁）。此部分係屬第1次變更設計工程範圍，兩造約定之竣工期限為93年4月23日，本院參酌上開鑑定結果意見認此部分工程自93年4月24日至93年6月17日間之遲延，屬不可歸責於隆記公司之事由。
⑹因兵房木門木料有白蟻現象須全面檢修工作部分：
隆記公司主張：系爭工程有兩造未約定之白蟻現象須全面檢修，應合理展延工期等語。經送鑑定，鑑定結果略謂：兩造於93年3月23日第1次變更完成，其中已包括新增兵房木門檢修4座，新北市文化局核可之第1次變更展延工期截止日為93年4月23日，兵房木門檢修之合理工期應已包括在內，不應展延工期，至於後續由於白蟻現象造成全面檢修工作為驗收階段爭議事項，與施工階段工期無關（見鑑定報告第11頁），是隆記公司此部分之主張，尚無足採。〔另隆記公司主張雖因工程有階梯步道新作、 石步道 新作、步道安山岩收邊新作等追加數量情事，致須隨時配合調整施工項目，惟其不因而請求展延工期（見原審卷二第77頁），是此部分本院不予審酌〕。
②綜上，系爭工程含第1次變更工程部分，於93年4月24日
至93年6月18日期間之逾期完工，非屬可歸責於隆記公司事由之遲延，其餘部分之逾期完工，則屬可歸責於隆記公司事由之遲延。
㈡系爭工程於驗收階段是否有可歸責於隆記公司所致之逾期？
⒈關於系爭工程之驗收完成日，兩造主張互異，隆記公司主
張為95年1月5日（見原審卷一第301頁反面），新北市文化局辯稱為97年5月19日。經查：隆記公司於97年5月9日尚且寄發系爭工程再修正之驗收書面資料予監造單位漢光事務所，經監造單位核章後，於97年5月19日檢送竣工結算書圖予新北市文化局（見原審卷二第26、27頁），自難認系爭工程於95年1月5日已驗收完成日，是新北市文化局陳稱系爭工程之驗收完成日為97年5月19日，應堪採信。
⒉系爭契約第15條第6項規定：「本契約在初驗或驗收，…
初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。
驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。」（見原審卷一第24頁反面）。本件新北市文化局主張：自94年6月8日辦理初驗至97年5月19日驗收完成，共計1,076日均應計入隆記公司驗收階段之逾期等語，惟為隆記公司所否認，本件系爭工程於驗收階段是否有可歸責於隆記公司之逾期，茲就不同階段之驗收情形，審酌分述如下：
①94年6月8日辦理初驗至94年7月4日辦理複驗期間：
依上開系爭契約第15條第6項約定之文義，於新北市文化局辦理初驗後，進行複驗前之期間並不當然計入隆記公司逾期日數（台灣省土木技師公會鑑定結果亦採此見解，見鑑定報告第27頁）。新北市文化局未主張並舉證證明隆記公司於初驗後進行複驗前之期間，有何依約應負逾期責任之情事，則依系爭契約第15條第6項約定自94年6月8日辦理初驗至94年7月4日辦理複驗期間，即不應計入隆記公司逾期日數。
②94年7月4日辦理複驗至94年8月12日第1次驗收期間：
隆記公司主張：此期間屬一般工程驗收之必經程序，不可計入其遲延期間等語。新北市文化局辯稱：其於94年7月4日辦理複驗，隆記公司就相關缺失遲未改善，應計入其遲延期間等語。查依系爭契約第15條第5項第2款約定：「…，應辦理初驗者，甲方同意於初驗合格後四十五日內派員辦理驗收。」（見原審卷一第23頁反面），本件94年7月4日複驗至8月12日第1次驗收，期間為39日，未逾上開45日之約定期間，自無何隆記公司應計入逾期日數可言（台灣省土木技師公會鑑定結果亦採此見解，見鑑定報告第15頁）。
③94年8月12日第1次驗收至94年10月7日第2次驗收，再至95年1月5日第3次驗收期間：
隆記公司主張：其無繪製竣工圖之義務，依據系爭契約約定，新北市文化局應於核可竣工圖後，方進行初驗，新北市文化局於其後之驗收程序中針對竣工圖之內容再為爭執，屬其行政疏失等語，新北市文化局陳稱：其於94年8月12日辦理第1次驗收、94年10月7日辦理第2次驗收，均因竣工結算書圖與現場施作不符，分別請隆記公司及設計監造單位速於94年8月22日、94年10月17日前修正竣工結算資料並提報新北市文化局擇期再驗等語（見原審院卷二第81至83頁）。經查：按系爭契約第22條第8項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購相關法令。」（見原審卷一第26頁反面），而依政府採購法施行細則第92條第2項：「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。」。系爭契約對於竣工結算書圖究應由何人提送未有約定，94年8月12日之第1次驗收紀錄於驗收結果載明：「…㈤竣工結算書圖應由設計監造單位及承商於94年8月2
2日前修正改善完妥，依程序報主辦單位查核核可後，擇期辦理驗收…」，並刪除原有之「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」等文字（見原審院卷一第41頁反面）。另94年10月7日之驗收紀錄於驗收結果：「…（四）本工程經抽驗⑴與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：如驗收經過。…」，並未註明「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」。且驗收經過所記載之缺失多與竣工結算書圖有關（見本院卷一第43頁反面至第44頁）。新北市文化局亦自承：其於94年10月7日辦理系爭工程第2次驗收，惟因竣工結算書圖仍與現場施作不符，再請隆記公司及設計監造單位重新檢討、修正竣工結算資料後於94年10月17日前提報新北市文化局擇期再驗（見原審卷一第93頁）」，足認該2次未完成驗收之原因，均在於竣工結算書圖未修正完成。經送鑑定結果認：造成多次驗收之狀況，起因於竣工結算書圖與現場施作不符導致無法完成驗收程序，雖隆記公司應協助辦理提送竣工結算書圖及必要資料，但依政府採購法施行細則第92條第2項規定，新北市文化局所委託之監造單位亦負有送請機關審核之責任（見鑑定報告第16頁）。可見除契約另有規定者外，提出竣工圖表為監造單位之責任。準此，應認此期間屬無可歸責於隆記公司之逾期。④95年1月5日第3次驗收至96年4月29日慶洋公司代執行工程開工：
隆記公司主張：驗收缺失內容除包括契約未約定之事項，更有肇因於設計監造單位未進行查核確認、竣工圖繪製不當、園區開放導致設備破壞、耗材已達使用年限所致。且依據系爭契約約定，新北市文化局應於核可竣工圖後，方進行初驗，是以新北市文化局於其後之驗收程序中針對竣工圖之內容再為爭執，屬其內部之行政疏失等語。新北市文化局辯稱：其於95年1月5日辦理系爭工程正式驗收，就驗收缺失部分請隆記公司於95年1月19日前改善完成，並報請新北市文化局辦理複驗（見原審卷一第94頁）。系爭工程缺失未改善完成，經新北市文化局多次催請隆記公司改善未果，新北市文化局於95年
7月11日再度查核驗收缺失改善情形，確認隆記公司尚有多項缺失未改善，新北市文化局遂於查核紀錄中記載隆記公司應於查核後14日內改善完成，因隆記公司屆期仍未改善完成，新北市文化局遂將系爭工程缺失部分發包予慶洋公司代執行，慶洋公司於96年4月29日開工等語（見本院卷一第96頁）。經查：95年1月5日第3次驗收之驗收紀錄驗收經過欄載明：「…（本次驗收依設計監造單位所提供竣工書圖辦理正式驗收）。」（見原審卷一第46頁），顯見當次驗收已無竣工結算書圖未修正完成之情事，與第1、2次驗收情形不同。按系爭契約第15條第7項約明：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，…計算逾期懲罰性違約金。」（見原審卷一第24頁）。依95年1月5日第3次驗收紀錄，於驗收結果載明：「…㈤改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限：廠商應改善之事項限於95年1月19日前改善完妥報主辦單位及設計監造單位查核核可後，檢附相關資料報府核備（報有關單位複驗）。如有逾期則依逾期相關規定辦理。」等語（見原審卷一第45頁反面）。本件新北市文化局業已多次催告隆記公司改善，有新北市文化局提出之兩造及漢光事務所往返之相關函文可稽（見原審卷一第236至265頁），堪認系爭工程第3次驗收之缺失，確屬可歸責於隆記公司之逾期未改善，新北市文化局將該缺失部分發包慶洋公司代執行，慶洋公司於96年4月29日開工，有隆記公司提出之慶洋公司之竣工資料可參（見原審卷一第67頁反面），洵堪認定。
原審送鑑定，鑑定結果亦認：本件驗收缺失改善除歧異爭議事項及肇因於新北市文化局之項目外，隆記公司仍應依驗收缺失改善完成期限95年1月19日前改善完成（見鑑定報告第29頁）。準此，堪認自95年1月20日至96年4月29日期間之逾期，係屬可歸責於隆記公司之遲延；至於95年1月5日至同年1月19日期間之逾期，則屬不可歸責於隆記公司之事由。
⑤96年4月29日慶洋公司代執行工程開工至96年12月15日完工日：
隆記公司主張：代執行之期間，應不得算入其逾期日數等語。查依送鑑定結果認：依系爭契約第15條第8項約定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，改正次數逾（由甲方於招標時載明；無者免填）次仍未改正者，甲方得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。…」（見原審卷一第24頁），因此代執期間仍屬改正期，鑑定結果亦認：自驗收改善完成期限95年1月19日翌日起至慶洋公司代執行完工日96年12月15日止，可視為隆記公司逾期工期（見鑑定報告第29頁）。是自96年4月29日至96年12月15日之期間，屬可歸責於隆記公司之逾期，足堪認定。
⑥96年12月15日慶洋公司代執行工程完工至97年5月19日新北市文化局主張之驗收完成日：
隆記公司主張：由於監造單位檢竣工圖有所延誤，導致驗收手續遲延，非屬隆記公司之責任等語。經送鑑定，鑑定結果認：代執行完成後，新北市文化局於97年5月1
9日方完成驗收手續，此期間為驗收程序，非可歸責於隆記公司或新北市文化局，不可計入隆記公司之逾期（見鑑定報告第30頁）。是此期間既為驗收程序，隆記公司自無逾期可言。
⑦綜上所述，系爭工程驗收階段，具有可歸責於隆記公司
之遲延期間為自95年1月20日（即95年1月19日第三次驗收改正期滿翌日）至96年12月15日慶洋公司代執行工程完工，共計695日，應堪認定。
⒊如有因可歸責於隆記公司事由之遲延，新北市文化局得請求之違約金數額為何？經查：
①系爭契約第17條第1、4項約定：「逾期懲罰性違約金，
以日為單位，乙方（即隆記公司）如未依照本契約約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」、「逾期懲罰性違約金之總額…，以本契約價金總額百分之二十為上限」；第15條第7項約定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲十四日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但逾期未改正仍在本契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」（見原審卷一第24頁）。隆記公司主張：本件應按未完成履約部分之價金，每日依1/1000計算。新北市文化局辯稱：應按系爭工程結算總金額，每日依3/1000計算，上限計至系爭工程結算金額20％等語。經送鑑定，鑑定結果略謂：慶洋公司代執行期間，因園區已開放使用，表示完成部分已達到工程之驗收標準可堪使用。隆記公司未完成履約之部分應不影響其他已完成部分之使用。建議本件計算隆記公司之逾期違約金，以按未完成履約部分之契約價金，依每日1/1000計算逾期懲罰性違約金，並予適量酌減（見鑑定報告第29頁）。系爭工程係依工程竣工實作數量結算，原契約價金總額為1,860萬元，結算金額為1,978萬1,109元（見原審卷第27頁反面、第49頁），雖隆記公司於系爭工程有未完成部分，但結算金額仍大於原契約價金額，自無從以原契約價金總額扣除已履行契約金額而計算未完成履約部分之價金，本院審酌慶洋公司代執行部分為隆記公司於系爭工程未完成部分，是以慶洋公司代執行之費用，作為隆記公司未完成履約部分之契約價金，核屬適當。隆記公司竣工日期為93年11月15日，第二次變更設計部分未逾期，系爭工程及第1次變更設計部分之竣工期限，除警衛亭欄杆工程部分之竣工期限為93年4月23日，其餘項目之竣工期限則為93年5月10日，惟因中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重作，自93年4月24日至93年6月15日間之遲延；因辦公室及廁所新建工程位置變更，建築執照遲延核發，自93年4月24日至93年6月18日間之遲延；因中央電台大門變更設計案，自93年4月24日至93年6月17日間之遲延，均屬不可歸責於隆記公司之事由，已如前述，且參酌鑑定報告認隆記公司未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用。因此本院認本件計算隆記公司施工階段之逾期違約金，應按未完成履約部分之契約價金，依每日1/1000，且自93年6月19日起方全部計算其逾期逾期懲罰性違約金，隆記公司竣工日期為93年11月15日，是其施工階段有150天之逾期日數（自93年6月19日至93年11月15日）。
另隆記公司於驗收階段之逾期，有695日之逾期，其於驗收階段之逾期懲罰性違約金，本院認亦應按未完成履約部分之契約價金，依每日1/1000計算逾期懲罰性違約金。因新北市文化局得向隆記公司請求慶洋公司代執行之費用為141萬362元（另說明於後），準此，新北市文化局於未酌減情況下，得向隆記公司請求於施工及驗收階段之逾期懲罰性違約金之數額為119萬1,756元〔計算式：0000000×0.001×（150＋695）＝1,191,756，元以下四捨五入〕。
⒋隆記公司主張新北市文化局請求之違約金過高，經查：
按系爭契約第17條第1項約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期懲性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」（見原審卷一第24頁）、同條第
4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之20為上限。」（見原審卷一第24頁反面）。就逾期違約金既分未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，與會影響其他已完成部分之使用，而分別約定其違約金計算方式，核屬契約之公平性；惟就逾期違約金總額，所約定以本契約價金總額之20%為上限之總額，並未區分其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，與會影響其他已完成部分之使用，而分別其違約金總額計算方式，亦即其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，等同此二部分工程係屬可分，如未予區分即等同就此已完成部分之使用之工程亦計算逾期違約金；又會造成本件未依限履約部分不影響其他已完成部分之使用，且已完成者為大部分工程，而未完成者為此小部分工程，但逾期違約金計算（119萬1,756元）與未完成工程部分之契約價金（141萬362元）比例竟高達84.5%，顯有過高之情。準此，就逾期未依限完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，本院應認隆記公司未依限完成履約部分逾期違約金之計算以不得逾按未依限完成履約工程部分之契約價金部分之20%為上限，始符衡平法則，爰應予酌減。酌減後含施工及驗收階段逾期違約金額為28萬2,072元（計算式：1,410,362×20%＝282,072，元以下四捨五入），方稱允當，酌減後新北市文化局得請求隆記公司給付之違約金為28萬2,072元。
新北市文化局此部分之請求為有理由，逾此部分之請求，則不應准許。
㈢新北市文化局得否向隆記公司請求賠償慶洋公司代執行之費
用？若可，其數額應為多少？⒈首先審酌慶洋公司代執行部分，是否為系爭工程之範圍？
若是，應否應列入隆記公司之缺失，新北市文化局得否請求隆記公司賠償？依系爭契約第15條第8項第1款約定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，改正次數逾（由甲方於招標時載明；無者免填）次仍未改正者，甲方得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。…」（見原審卷一第24頁）。是必須乙方不於前述期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正時，新北市文化局才得自行或使第三人改正，而依系爭契約第15條第8項第1款約定，請求隆記公司給付代執行費用。
⒉本件新北市文化局主張：慶洋公司代執行之工項，屬隆記
公司驗收缺失之代執行範圍，共計230萬6,549元（含代繳空污費部分），新北市文化局得請求隆記公司給付，並有慶洋公司竣工資料（含工程驗收證明書、結算驗收明細表）、代執行工程標單、代執行施工圖、代執行圖集等影本為證（見原審卷一第67至71頁、本院卷二第107至112頁）。茲就新北市文化局請求隆記公司給付之下列代執行工項，分述如下：
①土垣回填土方材料51萬8,357元：
隆記公司辯稱：此部分代執行工項執行數量高達480立方公尺明顯太多，而鑑定報告亦採此見解，經查：系爭工程此工項之原契約數量為1,485立方公尺，隆記公司結算之數量僅872.78立方公尺（見原審卷一第49頁反面），兩相差高達612.22立方公尺。核諸證人即系爭工程監造單位漢光事務所工務經理，負責系爭工程設計、監造業務之 邵西川 於本院102年3月25日審理中證稱略謂：
因砲台西北土垣被中央電台設為出入口，該處土垣被挖除作為進出口，系爭工程就是要復原土垣的原有格局。隆記公司有施作，但是未依圖樣施作，土垣回填土方材料現場量測尺寸不足，未達系爭契約要求，依據等高線的計算方式，每一米高差的平面範圍進行計算體積，應達480立方公尺。土方回填的數量是依實際測量成果核算，原契約1,485立方公尺，但是隆記公司只做了872.7
8立方公尺就不做了，雖然契約是實作實算但是只能容許部分數量的誤差，契約有等高線圖標示應施作範圍，所以有基本的數量依據，隆記公司只做了872.78立方公尺不符契約所規劃的等高線及施作的面積，所以須代執行。我們設計圖有現況原貌，隆記公司所施作的內容未達應完成的土垣圖面。邵西川復於本院102年10月14日審理中補述略謂：根據兩造契約，土垣西側與北側的缺口要完全銜接，但是隆記公司沒有完整銜接。總土方體積計算的數量是其等設計當時所計算出來的數量，以加計至6公尺高時的計算，每一層是均值的計算，因為土垣的地形會變化，會有容許的誤差，所以總土方的計算也是個估算值，但差異性不會太大。因為土壤墊高時會有退縮的變化，而且係在轉彎的地方，每一層的面積會有變化。因為原來的西側與北側有舊的土垣，其等是以舊的土垣為基礎，補足完整度，所以面積就會有不同的變化等語，並提出詳列計算方式之書面說明1份（見本院卷二第2、3頁、第15頁、第138反面、第139頁）。雖證人 吳俊憲 於本院102年3月25日審理中證稱略謂：本工項代執行部分，當時監造單位有就現場情況作變更的指示，土方及駁坎的加減問題，數量不記得，中央電台要求預留道路供出入，業主也同意作變更，所以就減作不用再做。慶洋公司代執行後，伊去看過1次，看的結果覺得沒有作，伊不知道土方是加在那一邊，隆記公司的土方伊有親自測量過，慶洋公司的沒有等語（見本院卷二第3頁）。查證人吳俊憲為隆記公司之員工（見本院卷一第243頁），且就本項代執行後土垣回填土方僅以目測方式看過1次，其證詞尚難盡信。而證人證人邵西川為系爭工程監造單位之工務經理，負責工程設計、監造業務，與兩造無利害關係，對土垣回填土方之設計、施作實際參與，其證詞較為可採。又核諸慶洋公司代執行之數量為480立方公尺，尚較隆記公司竣工後結算數量與原契約推估數量相差之612.22立方公尺少，堪認此確屬隆記公司驗收缺失之代執行工項，且其執行數量並無太多之情事。又系爭契約之單價為每立方公尺699.27元，數量為1,485立方公尺（見原審卷一第49頁反面），代執行之單價為每立方公尺1,079.91元，數量為480立方公尺（見原審卷一第69頁），代執行單價雖高於系爭契約單價，但因工程施作之數量愈多，單價往往亦隨之下降，且代執行時間點與系爭契約簽約時間不同，縱單價有異，亦未悖於常情，是本項代執行費用51萬8,357元，核屬相當，應可採認。
②土垣植狗牙根23萬6,971元：
經查：本工項原契約數量為877平方公尺，隆記公司竣工後，新北市文化局結算之數量亦為877平方公尺（見原審卷一第49頁反面），可見本工項隆記公司業已執行完畢。雖隆記公司辯稱：新北市文化局將植草之草種逕更改為假儉草，已與系爭契約原約定有異，而代執行面積又高達778㎡，占原契約面積將近89%，顯不合理。經查：稽諸證人邵西川於本院102年3月25日審理時證稱略謂：早在94年12月6日（斯時兩造尚未辦理正式驗收）竣工結算表項次5土垣植狗牙根後備註欄已註明「改採假儉草」（見本院卷二第2-1頁），系爭契約原約定狗牙根，但因種植效果不佳，後來會議討論改採假儉草，伊不記得有否經過隆記公司同意，但是改假儉草是在代執行前，隆記公司有種植假儉草，但效果不好才有之後代執行的問題。復於本院102年10月14日審理中證述略以：原設計的時候是狗牙根，隆記公司進場施作因為樹蔭太大無法存活，在現場由兩造與漢光事務所討論，改採假儉草，所以竣工當時全部都是假儉草。慶洋公司代執行西北土垣工程上之草皮植栽範圍為全部，因為隆記公司所埋的管線深度不足，依設計圖管線應該要埋在地面30公分以下，才會有保護功能，但隆記公司是貼著地面埋設管線，所以慶洋公司需要掀開管線重新埋設管線，挖埋的範圍會影響更大的範圍。另有部分工程是塊石鋪面撒草籽，因為隆記公司在塊石鋪面的土壤回填保護沒有做好，產生土壤流失，草籽無法存活，所以慶洋公司需要重做等語（見本院卷二第17頁、第138頁反面、第139頁反面）。隆記公司既於竣工當時，即全部改種假儉草，自屬業有改植假儉草之合意，並無新北市文化局逕變更草種之問題。而本工項慶洋公司代執行之總價為23萬6,971元，有結算明細表、代執行工程標單等影本可參（見原審卷一第69頁、本院卷二第107頁），應堪認新北市文化局確有此費用之支出。是就土垣植狗牙根費用23萬6,971元，新北市文化局得請求隆記公司如數給付。
③RC排水溝新作2萬7,311元：
鑑定意見認本工項雖未列入正式驗收缺失，但此係改善西北土垣缺口復原工項之缺失（見鑑定報告第20頁），是本院認此屬西北土垣缺口復原工項，拆除後須新作之項目，自應屬隆記公司應改正之範圍，此工項慶洋公司代執行費用為2萬7,311元，有結算明細表、代執行工程標單等影本可參（見原審卷一第69頁、本院卷二第107頁），應堪採信，新北市文化局自得請求隆記公司給付。
④自然塊石駁坎新作20萬870元：
經查：正式驗收紀錄就此工項之缺失業已記載：「十六、西北土垣缺口之石砌駁坎，原設計厚度45cm，實作厚度24cm，與竣工圖不符，…」（見原審卷一第46頁反面），雖鑑定報告認：「代執行圖面未標示駁坎新作厚度，竣工圖標示厚度為24cm，卻以原合約厚度45cm編列金額，且未扣除隆記公司遺留石材之價值。」（見鑑定報告第20頁、第8083頁）。惟證人邵西川於本院102年3月25日審理時證稱略謂：自然塊石駁坎新作部分，隆記公司施作厚度不足，須代執行重做，原契約隆記公司應該做45公分，但只施作24公分，所以代執行時敲掉隆記公司原施作的，採用原契約圖樣45公分施作。鑑定報告第8083頁竣工圖，發包代執行時沒有這張圖，但是施工期間有補一張圖面給慶洋公司，那個駁坎圖面是要作45公分，慶洋公司實際施作45公分，這張圖是隆記所施作的24公分，並不是慶洋公司代執行的圖等語（見本院卷二第2-1頁、第3頁），雖鑑定報告認：新北市文化局未扣除隆記公司遺留石材之價值，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。隆記公司並未主張並舉證證明其有何石材遺留現場及該石材之價值，自難逕認隆記公司有何有價值之石材遺留現場。準此，新北市文化局請求隆記公司給付自然塊石駁坎新作20萬870元代執行費用部分，為有理由，應予准許。
⑤已施作之駁坎拆除1萬445元：
經查：隆記公司就上開自然塊石駁坎新作代執行費用有給付之必要，已如前述，則新作駁坎前先行拆除已施作之駁坎，合於常情。且本工項慶洋公司代執行已施作駁坎拆除改善費用為1萬445元，有結算明細表、代執行工程標單等影本可參（見原審卷一第69頁、本院卷二第107頁），應堪採信，新北市文化局請求隆記公司給付此1萬445元費用，為有理由。
⑥伸縮自動不鏽鋼電台門止滑安全設置新作：
此項係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍。惟因本項減作，並無代執行費用（見鑑定報告第7032頁），新北市文化局自不得請求。
⑦景觀說明牌劈裂修補、鉛塊重作1萬1,261元、禁制告示
牌劈裂修補、補作鉛塊2萬269元、砲座說明牌劈裂修補、補作鉛塊9,488元、屋頂水塔下方排水孔處理費554元：
經查：鑑定報告認此等工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該等工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本羅列可參（見原審卷一第69頁、本院卷二第107頁），應堪採信，新北市文化局自得請求隆記公司給付此等代執行之費用。
⑧隱藏式水龍頭施作4萬9,454元：
隆記公司辯稱：此項非代執行工程項目。經查：系爭工程此工項之原契約數量為10座，竣工後新北市文化局結算之數量亦為10座（見原審卷一第50頁），隆記公司應已執行完畢，縱列為驗收缺失，亦僅須部分改善，惟代執行仍以設置6座費用計算，自難認屬單純之代執行，且鑑定報告亦認代執行圖說與竣工圖說標示不同（見鑑定報告第21頁），堪認非屬隆記公司驗收缺失之代執行範圍，新北市文化局就此工項尚不得請求隆記公司給付。
⑨兵房木門檢修、ABCD四樘2萬8,484元：
隆記公司辯稱：此非為代執行工程項目，系爭工程第一次變更設計時，就兵房木門檢修工項，僅就當時發現蛀蝕部分，編列預算要求隆記公司檢修，其他部分並非隆記公司應頁責之項目等語。經查：按工作毀損、滅失之危險，於業主受領前，由承攬人負擔，如業主受領遲延者，其危險由業主負擔，民法第508條第1項定有明文。
本件兵房木門檢修係因白蟻現象造成，鑑定報告意見亦採此見解，依上開法文規定，於新北市文化局受領系爭工程前（即驗收通過前），因白蟻造成兵房木門之受損應由隆記公司負擔該危險，縱此非隆記公司驗收缺失之代執行範圍，此代執行費用仍應由隆記公司負擔。準此，新北市文化局請求此項代執行費用2萬8,484元，為有理由。
⑩殘障廁所化妝鏡安裝定位92元、供電設備功能檢測及測
試報告費用9,230元、全區供電箱結線圖檢視與繪製圖樣2萬2,152元、LB盤NFB改為2P及中性壓接端子修正1,846元、LB盤電源配管線出口封填防水處理2,769元、L1盤電源箱內箱面製作銘牌5,077元：
經查：鑑定報告認此等工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該等工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本羅列可參（見原審卷一第69頁反面、第70頁、本院卷二第107頁），新北市文化局自得請求隆記公司給付此等代執行之費用。
⑪LＡ盤電源箱基礎座缺口加蓋不鏽鋼板填平1萬8,460元
、甬道上(被覆處)所有矮柱燈檢修2萬7,690元、甬道上矮柱燈銜接電源2萬7,690元：
經查：鑑定報告認此等工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該等工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本羅列可參（見原審卷一第70頁、本院卷二第107頁），新北市文化局自得請求隆記公司給付此等代執行之費用。
⑫所有地底燈出線口SLICOM封填及結線防水膠布處理：
經查：本工項已確認改善（見鑑定報告第6044頁），且無代執行費用（見鑑定報告第7034頁），自無代執行費用，應可認定。
⑬弱電系統接地銅棒固定1,846元、弱電分配器檢查線路，7C2V電纜線及接頭施作923元：
經查：鑑定報告認此等工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該等工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本羅列可參（見原審卷一第70頁反面、本院卷二第107頁），新北市文化局自得請求隆記公司給付此等代執行之費用。
⑭弱電系統測試2,769元：
經查：鑑定報告認此工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本可參（見原審卷一第70頁反面、本院卷二第107頁），新北市文化局自得請求隆記公司給付此代執行之費用。
⑮電話端子防塵罩施作351元：
經查：鑑定報告意見認95年3月13日、95年4月18日之複驗皆未紀錄隆記公司有未改善情形（見鑑定報告第6042頁），此項既非隆記公司驗收缺失之代執行範圍，新北市文化局自不得請求代執行費用。
⑯辦公室廁所電話蓮蓬頭等設備修繕測試1,846元：
經查：鑑定報告認此工項均係為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，且該工項慶洋公司代執行費用，有結算明細表、代執行工程標單等影本可參（見原審卷一第71頁、本院卷二第107頁），新北市文化局自得請求隆記公司給付此代執行之費用。
⑰污水處理設備引出管之4"PVC×7mm排水管4,984元、配
管另料2,049元、污水引出口位置接至大馬路水溝1萬6,614元、供水管挖埋工資（含配管與零星工料）10萬955元、ST管3.0mm∮1"＋PE被覆8萬9,963元、ST管2.5mm∮1/2"＋PE被覆6,909元、手提式ABC乾粉滅火器10磅4,292元：
經查：鑑定報告意見，認此等工項均非為隆記公司驗收缺失之代執行範圍，新北市文化局自不得請求隆記公司給付此等代執行費用。
綜上所述，新北市文化局得請求隆記公司賠償慶洋公司代執行工程費用上開工項小計118萬6,400元，加計之勞工安全衛生管理費、保險費、廠商工地管理、利潤及工程雜項費用、環保清潔費、工程品管費合計134萬39元，加上稅捐，金額總計140萬7,041元，另加計空污費3,321元後，總計141萬361元（詳細計算方式如附表）。
㈣新北市文化局得否向隆記公司主張部分工項減價收受？若是，得減價之數額為多少？經查：
⒈新北市文化局對隆記公司主張下列工項，應依各該工程結
算金額處以減價6倍之賠償計51萬3,567元（見原審卷二第
211頁、第25頁），其工項為：①景觀步道木作扶手欄杆新作〔（西北側護欄），此即95年7月11日驗收缺失改善情形查核紀錄中表列貳、七之工項（見原審卷二第29頁），亦為竣工結算表中壹、四、20之工項（見原審卷一第50頁）〕、②預鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作〔（含溝蓋板），此即95年7月11日驗收缺失改善情形查核紀錄中表列貳、二十九之工項（見原審卷二第30頁），亦為竣工結算表中貳、三、1之工項（見原審卷一第50頁反面）〕、③排水暗溝〔此即95年7月11日驗收缺失改善情形查核紀錄中表列貳、二十八之工項（見原審卷二第29頁），亦為竣工結算表中貳、三、9之工項（見原審卷一第50頁反面〕、④PEXCABLE100平方公釐1C、⑤PVC電導線管5.5公釐3"〔④、⑤包含於95年7月11日驗收缺失改善情形查核紀錄表中列貳、三十、五十一之工項（見原審卷二第30頁），亦為竣工結算表中參、10、12之部分工項（見原審卷一第52頁反面〕等5項。隆記公司則辯稱：該工項係因新北市文化局未能按現地實際情形或相關施工界面辦理修正圖說之內容，而監造單位也未配合於竣工圖文件中按現地實際情形修正，新北市文化局不得以6倍扣款減價收受等語。
⒉稽諸95年1月5日第3次驗收之驗收紀錄載有：「〔驗收經
過〕：…本次驗收依設計監造單位所提供竣工書圖辦理正式驗收。」（見原審卷一第46頁），顯見該次驗收後已無竣工結算書圖未修正完成之情事，隆記公司辯稱：新北市文化局未能按現地實際情形或相關施工界面辦理修正圖說乙節，自無可採。又依95年7月11日之驗收缺失改善情形查核紀錄（見原審卷二第28至31頁），其中表列貳、工程施作品質：七記載：「土垣護欄之欄杆木材角料合約厚度為6cm，實作5.5cm，長度17m，實作12m，踏板9cm，實作8.5cm，與竣工圖不符…。」、二十八記載：「辦公室前水溝、陰井施作方式與竣工不符；排水暗溝未施作…。」、二十九記載：「廁所旁犬走施作方式與竣工圖不符…。」、三十記載：「辦公室之外電引接於水溝設置，配管方式與規範不符，影響排水功能…。」、五十一記載：「…台電供應電源部分現場管線外露及管線穿越水溝上層，其施作高程及使用安全性請設計監造單位查核確認。」，並均於改善情形查核結果欄中記載「減帳6倍收受」之文字（見原審卷二第29、30頁），可見系爭工程於95年7月11日驗收時，確有驗收結果與規定不符，而經新北市文化局主張採用6倍扣款、減價收受之情形。
⒊惟觀諸97年10月16日系爭工程之竣工結算表，則僅於工程
項目貳、三、9之排水暗溝（見原審卷一第50頁反面）及
貳、六、2之80×100預鑄L型溝蓋（見原審卷一第51頁），在備註欄註明：「六倍扣款、減價收受」；另於參、10之PEXCABLE100平方公釐1C及參、12之PVC電導線管5.5公釐3"（見原審卷一第52頁反面），在備註欄註明：「過溝不當，減扣60M。減價收受」之文字，其餘該表中壹、四、20之景觀步道木作扶手欄杆新作（西北側護欄）之工項，在備註欄記載：「已施作部分，施作材積優於契約規範，不作加減帳。」（見原審卷一第50頁）；貳、三、1之預鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作（含溝蓋板），則未有6倍扣款、減價收受之註記（見原審卷一第50頁反面），可見新北市文化局於97年10月16日系爭工程竣工結算時，並未主張上開5項工項均採6倍扣款、減價收受。此外，80×100預鑄L型溝蓋與預鑄鍍鋅截水溝20×30公分新作係屬不同工項，不得因80×100預鑄L型溝蓋註明6倍扣款、減價收受，即逕認預鑄鍍鋅截水溝20×30公分新作亦應6倍扣款、減價收受。準此，新北市文化局所主張6倍扣款、減價收受之5項工項中，僅排水暗溝、PEXCABLE100平方公釐1C及PVC電導線管5.5mm3"等3項工項，為有理由，應予准許。
⒋系爭契約第4條第4項約定：「驗收結果與規定不符，而不
妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之本契約價金減價六倍。」（見原審卷一第16頁反面）。是上開3項工項新北市文化局向隆記公司主張6倍減價收受，於法有據。
⒌減價方式，按竣工結算表之單價計算6倍扣款金額，分別
為：①排水暗溝：價金2萬5,384元（見原審卷一第50頁反面），6倍減價收受為15萬2,304元（25384×6＝152,304）；②PEXCABLE100平方公釐1C：單價123.07元，減扣數量60公尺（見原審卷一第52頁反面），6倍減價收受為4萬4,305元（123.07×60×6＝44,305，元以下四捨五入）、③PVC電導線管5.5mm3"：單價38.46元，減扣數量60公尺（見原審卷一第52頁反面），6倍減價收受為1萬3,846元（38.46×60×6＝13,846，元以下四捨五入）；總計21萬455元（152,304＋44,305＋13,846＝210,455）。基上，新北市文化局請求減價收受之金額在21萬455元之範圍內，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、新北市文化局辯稱：隆記公司主張系爭工程於95年1月5日正式驗收，驗收後隆記公司即得向新北市文化局請求給付工程款，竟至98年2月26日始提起本件訴訟，顯然已逾2年時效等語，惟為隆記公司所否認。經查：系爭契約第5條第1項第2款第2目約定：「…，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付尾款。」（見原審卷一第17頁）。是須待新北市文化局驗收合格，隆記公司方得請求給付工程尾款。系爭工程驗收完成日為97年5月19日，已如前述。則隆記公司之工程款給付請求權消滅時效應自斯時起算，距隆記公司於98年2月26日提起本件請求（見原審卷一第4頁）尚未滿2年。隆記公司工程款請求權未罹於時效。新北市文化局辯稱：隆記公司本件工程款，已逾2年短期時效云云，顯有誤會。
八、兩造各得請求之金額互相抵銷後，尚得請求之金額為何？查本件新北市文化局未給付予隆記公司之工程尾款為270萬3,175元、未返還之保證金為222萬元，為兩造所不爭執，應堪認定。隆記公司應繳納之保固保證金為59萬3,433元、新北市文化局得請求隆記公司給付之逾期違約金28萬2,072元、代執行費用為141萬362元、減價6倍收受之金額21萬455元，予以抵扣後，新北市文化局尚應給付隆記公司242萬6,853元（計算式：270萬3,175元＋222萬元－59萬3,433元－28萬2,072元－141萬362元－21萬455元＝242萬6,853元），從而，隆記公司依系爭契約法律關係，得請求新北市文化局給付242萬6,853元，及自98年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回（隆記公司另主張依不當得利之法律關係請求本院擇一為其勝訴之判決。惟隆記公司依系爭契約之法律關係請求給付，業經本院認有理由，僅因新北市文化局對隆記公司有上開債權而抵銷部分金額，是隆記公司另主張依不當得利法律關係請求，本院無庸審酌，附此敘明。），新北市文化局反訴之請求，因抵銷後已無餘額，無得再請求隆記公司給付，其請求為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，隆記公司依系爭契約法律關係，本訴請求新北市文化局給付242萬6,853元，及自98年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；新北市文化局依系爭契約約定，反訴請求隆記公司應給付244萬6,596元及自100年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。從而，㈠原審本訴部分：就上開應予准許部分，所為新北市文化局敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，新北市文化局上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為新北市文化局敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，新北市文化局指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應駁回部分，所為隆記公司敗訴之判決，核無不合。隆記公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡原審反訴部分：所為新北市文化局敗訴之判決，核無違誤，新北市文化局上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十一、據上論結，本件新北市文化局之上訴為一部有理由，一部無理由，隆記公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官黃雯惠法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月5日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。