裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第605號民事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決104年度訴字第605號原告 林添發 訴訟代理人 謝孟良 律師被告台聲音視股份有限公司即台聲樂器股份有限公司法定代理人 周榮一
周伯軒 呂芳 親當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）及同段一四六號建物（權利範圍：全部），經屏東縣屏東地政事務所於民國七十二年四月十三日以屏東字第四四九五號（即屏登字第○○四四九五號）收件，於民國七十二年四月十五日登記，所設定擔保被告對債務人 洪英世 債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴依民法第767條第1項中段請求被告塗銷抵押權登記，並聲明：「被告應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）及同段146建號建物（權利範圍：全部）（下稱系爭不動產），經屏東縣屏東地政事務所於民國72年4月13日以屏東字第4
495號（即屏登字第004495號）〔按：依本院卷第12頁之土地登記謄本記載為屏東字第4495號，依第13頁之電子登記謄本記載為屏登字第004495號〕收件，於72年4月15日登記，所設定擔保被告對債務人即訴外人洪英世新臺幣（下同）10
0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷」，嗣於
104年11月2日再以書狀追加以民法第179條為請求權基礎（嗣後撤回），及訴之聲明第一項為：「確認被告就系爭不動產，於民國72年4月15日登記，所設定擔保被告對債務人洪英世100萬元之抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在」，核原告主張之基礎事實均為同一被告對於同一不動產之抵押權登記，依前揭規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
三、被告經臺北市政府於104年6月3日以府產業商字第0000000000號函廢止登記後，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應行清算，惟被告迄未選任或選派清算人，有臺灣臺北地方法院104年7月16日北院 木民科辛 字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第33頁），又被告董事周榮一、周伯軒、 呂芳親 等人均自74年1月13日至97年1月12日任期屆滿未為改選，且主管機關未依職權限期令公司改選，依公司法第195條第2項規定，周榮一等3人仍為被告董事，被告既未另行選任清算人，依公司法第322條第1項規定，應以其董事周榮一、周伯軒、呂芳親為清算人，爰併列為其法定代理人。
貳、實體事項
一、原告主張：原告提供系爭不動產，為擔保被告對債務人洪英世之債權，而於72年4月15日，以被告為權利人，設定擔保債權額100萬元之系爭抵押權。系爭抵押權雖未約定存續期間，惟原告前曾聽聞債務人洪英世業已清償，且被告亦未曾對原告通知或主張任何債權，故系爭債權應已不存在，系爭抵押權亦因債權從屬性而隨之消滅。退步言，縱認系爭抵押權尚存在，惟被告自72年4月15日設定時起迄至87年4月14日止，均未對債務人洪英世行使權利，系爭債權已罹於15年時效而消滅，系爭抵押權亦自87年4月15日起至92年4月14日止，因5年除斥期間經過未行使而消滅。綜上，系爭債權既已不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應不存在，其設定登記對於原告就系爭不動產所有權之行使顯有妨害，而被告享有該形式上之抵押權登記，核屬無法律上原因而受有利益，亦致原告受有損害；且系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所不明，原告就系爭不動產之所有權因而受有設定抵押權之不利益，其法律上地位有受侵害之危險，而此危險得以確認之訴除去之，為此爰依民法第767條第1項中段及民事訴訟法第247條提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，被告應將系爭抵押權塗銷登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告法定代理人呂芳親未於言詞辯論期日到場，據其提出準備書狀略以：伊從未受僱於被告，也未曾擔任被告之法定代理人，將伊列為被告法定代理人顯有錯誤云云。被告法定代理人周榮一未於言詞辯論期日到場，據其提出準備書狀略以：債務人洪英世在系爭抵押權設定後，繼續積欠伊累積187萬元退票，經洪英世之懇求，伊把退票票據還至銀行塗銷，並另開立300萬元未立日期之支票，然經過伊多次催討，洪英世總是避不見面，這幾年伊忙於事業發展，而未追討云云。周伯軒則未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀有所陳述。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，系爭抵押權應予塗銷；惟系爭不動產確有前述之抵押權登記，有系爭不動產登記第一、二類謄本附卷可考，則系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，確有不明，足令原告財產有受實行抵押權拍賣清償之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
四、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880條及第767條第1項分別定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859號判決意旨參照）。經查：
㈠、事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。本件原告既已主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，則應由被告就系爭債權存在負舉證責任，被告法定代理人呂芳親雖提出準備書狀爭執伊非被告法定代理人，惟依被告之解散登記前變更登記表，被告之董事確實為周榮一、周伯軒、呂芳親三人（見本院卷第48頁），如前所述，被告業經解散登記，未選任清算人，自應以公司董事作為法定代理人代表被告，被告法定代理人呂芳親之抗辯即不足採取。被告法定代理人周榮一雖提出準備書狀爭執洪英世於系爭抵押權設定後仍有積欠伊債務云云，然此為系爭抵押權設定後才發生之債務，並非系爭抵押權所擔保之範圍，亦與系爭債權非同一債務，被告法定代理人周榮一之抗辯顯不足採。被告遲至本件言詞辯論終結前，均無提出相關之證據證明系爭債權仍存在。從而，原告請求確認系爭債權不存在，即有理由，應予准許。
㈡、另抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦應屬無效，就抵押人而言自得訴請塗銷抵押權登記。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。退萬步言，即便系爭債權仍存在，原告另主張其於72年4月15日將系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告，擔保系爭債權，於72年4月15日經屏東縣屏東地政事務所以屏東字第4495號（即屏登字第004495號）登記在案，系爭抵押權存續期間早已屆滿，系爭債權已逾15年請求權時效，系爭抵押權未據實行因五年之除斥期間亦已經過等情，業據提出系爭不動產登記第一、二類謄本為證，被告訴訟代理人周伯軒、呂芳親均未就原告此部分主張為答辯，被告訴訟代理人周榮一則表示同意原告塗銷系爭抵押權登記，此有本院公務電話紀錄在卷可證（見本院卷第130頁），原告主張之事實，堪信為真實。故系爭抵押權存續期間既已屆滿，且系爭債權之請求權時效已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，依前開規定，縱令仍有債權存在，該債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。從而，原告依民法第
767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月24日
民事第三庭審判長法官潘快
法官王碩禧法官張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月24日
書記官張彩霞