裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第92號刑事判決
裁判日期：民國92年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第九十二號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告己○○選任辯護人 黃哲東 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四八九號，中華民國九十一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六一三一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年。
扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（共淨重伍點玖叁公克、純度百分之貳點玖參、純質淨重零點壹柒公克）及第二級毒品安非他命陸包（共淨重貳拾點肆陸公克、驗餘淨重壹拾玖點玖伍公克）沒收銷燬之；分裝匙貳支、分裝夾鏈袋陸佰個均沒收。
己○○無罪。
事實
一、丁○○於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年十一月十八日執行完畢，竟不知悔改，明知海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級及第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有，竟於八十九年十月間為供已施用，而向不詳姓名年籍之人士購入第一級及第二級毒品，嗣因為圖不法利益，於八十九年十月二十五日晚間十時許，駕駛車牌號碼00－0000號之自小客車，搭載不知情之同居人己○○，攜帶經其分裝為十小包之第一級毒品海洛因（共毛重三點二公克，與後述另行查獲之九包第一級毒品海洛因，共淨重五點九三公克，純度百分之二點九三，純質淨重零點一七公克）及四小包第二級毒品安非他命（共淨重三點五五公克，取零點三六公克鑑驗，餘三點一九公克），意圖販賣予不特定人，尚未著手於販賣行為，因乙○○與丁○○聯絡要返還向其借貸之新台幣(下同)八千元，丁○○遂駕駛前開車輛，前往新竹市○○路○○○巷北門市場前，即為警攔下臨檢，丁○○一時心慌，將其持有之第一級毒品十包、第二級毒品四小包全數丟在車內右前座即己○○座位下方之腳踏墊上。為警扣得後，丁○○遂自動帶同警方至其與己○○同居之新竹市○○路○○○巷○○○號二樓住處，再扣得第一級毒品海洛因九小包（與上開查獲之十小包共淨重五．九三公克）、第二級毒品安非他命二包（共淨重十六．九一公克，取０點一五公克鑑驗，餘十六點七六公克；連同先行扣得之四小包驗餘合計淨重十九點九五公克），及丁○○所有供犯罪所用之分裝匙二支、分裝夾鏈袋共六百個（六乘十公分規格一百八十七個，四點三乘六點五公分規格一百九十四個，四乘六公分規格九十六個，三點三乘五點五公分規格一百二十三個）及友人寄放供其分裝毒品所用之電子秤一台等物。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹：被告丁○○部分
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承其於右揭時、地，經警查獲持有扣案之第一級及第二級毒品等情，惟矢口否認係意圖販賣而持有毒品，辯稱：其患有糖尿病，係以海洛因治療該病，案發當日其與被告己○○係要到朋友 陳照德 家打牌，扣案之毒品係供己提神施用，其一次購買較多之毒品，自行分裝成小包，以方便施用，並無販賣毒品之意圖云云。
二、經查：㈠被告丁○○於右揭時地，為警查獲分裝完成之之白色粉末共十九包及晶體六包，
分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現：⑴送驗白粉十九包，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重五．九三公克(包裝重四．三四公克)，純度百分之二．九三，純質淨重０．一七公克，此有法務部調查局八十九年十一月二十二日出具之（八九）陸㈠字第八九一八０四一三號鑑定通知書及（九０）陸（一）字第九００五一八四六號函在卷可憑（見偵查卷第六十八頁、第一四二頁）；⑵六包晶體，認均係第二級毒品安非他命，其中在被告丁○○所駕車輛上查獲之四小包晶體，總毛重四點四三公克，總淨重三點五五公克，取零點三六公克鑑驗，餘三點一九公克；另於被告丁○○住處查獲之二包晶體，總毛重為十七點七二公克，總淨重為十六點九一公克，共取零點一五公克鑑驗，餘十六點七六公克，亦有內政部警政署刑事警察局九十年八月三十日刑鑑字第一四九四五六號鑑驗通知書在卷足參（見偵查卷第一四三頁），足見扣案之白色粉末及晶體確係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。
㈡扣案之第一級毒品海洛因純度甚低，僅百分之二點九三，而被告己○○於偵查中
供稱：被告丁○○於買回毒品後，將之分成十餘包，有時還會於毒品中摻入糖類等語(見偵查卷第六十六頁反面)。衡諸，被告丁○○於購入毒品後，如僅欲留供自己施用，應可自行控制施用量，而無需加入其他物質予以混充而虛以增加重量之必要，且查扣之分裝夾鏈袋高達六百個，其中六乘十公分規格者，計一百八十七個，四點三乘六點五公分規格者，計一百九十四個，四乘六公分規格者，計九十六個，三點三乘五點五公分規格者，計一百二十三個，此業經原審法院於九十一年六月七日勘驗屬實，有勘驗筆錄及扣案分裝袋之規格在卷可憑(見原審卷第一七六頁、第一七七頁)，扣案之毒品若係單純供被告丁○○個人施用，亦無區分各種不同規格夾鏈袋，分別包裝之必要。足見被告丁○○於購入毒品後，除供已施用外，復意圖販賣，而於毒品中加入其他物質予以混充，虛以增加重量，並以不同大小之夾鏈袋，分別包裝，而意圖販賣從中牟利。
㈢被告丁○○雖辯稱：持有第一級毒品海洛因及四種規格的分裝夾鏈袋共六百個，
係因其罹患糖尿病，以第一級毒品海洛因治療糖尿病云云。惟被告丁○○並無法舉出其係於何家醫院，經何醫生開立以毒品治療糖尿病之處方，嗣經原審法院向行政院衛生署新竹醫院函詢結果，該院覆稱：糖尿病有許多有效控制方式，不可能嘗試以毒品海洛因來治療或控制糖尿病，此有行政院衛生署新竹醫院九十一年四月十七日新醫歷字第九一０二三０七號函文附於原審卷內可憑。是被告丁○○此部分所辯，顯屬無稽之談，不足採信。
㈣被告丁○○雖又辯稱，係供己施用。惟被告丁○○於偵查中先則稱：其一小時施
用第一級毒品海洛因一至二包，每包零點一至零點一五克，每隔二、三小時施用第二級毒品安非他命一次(見偵查卷第三十五頁反面、第三十六頁正面)，嗣則改稱：每天工作及下班各吸一次(見偵查卷第七十五頁正面)；於原審調查時則稱：一天吸用海洛因二次(見原審卷第二十三頁)，而與被告丁○○同居之被告己○○則供稱：被告丁○○一天吸五、六支(含海洛因)之香菸，有時打牌會帶
三、二包出去(見偵查卷第六十七頁正面)。其等就被告丁○○施用毒品情形所供差異甚大，所供被告丁○○打牌所需毒品數量與扣案之毒品數量，亦有不符之處。是其所辯攜帶多達十四包已分裝完成之毒品於身上，係供己施用，自屬無足採信。
㈤被告丁○○另辯稱：當天所攜帶的毒品都是要帶去供自己打牌時提神所用。然被
告丁○○當天計攜帶第一級毒品海洛因十小包及第二級毒品安非他命四小包，若確係供己於同一處所施用，應無再予細分如此多包之理，且被告丁○○自承其係以摻入香煙的方法施用第一級毒品海洛因、以燒烤玻璃吸食器的方法施用第二級毒品安非他命，惟發當天並未在被告丁○○身上或車上查獲任何香煙或吸食器，是其所辯查獲之十包第一級毒品海洛因及四包第二級毒品安非他命是要在其打牌時自行施用提神乙節，顯屬可疑。又檢察官訊問被告丁○○，有關案發當日前往何處打牌，被告丁○○人竟供稱：「不知道」，而與被告丁○○同車為警查獲之被告己○○，亦表示不知打牌之確切地點（見偵查卷第七十四頁背面、第七十五頁正面）。再經傳喚證人陳照德，亦證稱：其平常均約朋友都是從下午開始打麻將，較少從晚上開始打，被告丁○○沒來過幾次，都是一個人來，其從未見過被告己○○來打麻將，也未見過被告丁○○帶毒品來施用等語（見偵查卷第九十四至九十五頁），另證人即被告丁○○牌友 張寶桐 亦於偵查中證稱：未曾見過被告丁○○於打牌時施用毒品等語(見偵查卷第一０九頁反面)。是被告丁○○辯稱案發當天晚上十時許是要與平日一樣攜帶毒品去證人陳照德住家打麻將，並於打牌時施用提神乙詞，應係臨訟杜撰之詞，不足憑信。
㈥此外，尚有現場查扣被告丁○○所有之分裝匙二支、分裝夾鏈袋共六百個（六×
十公分規格一百八十七個、四．三×六．五公分規格一百九十四個、四×六公分規格九十六個、三．三×五．五公分規格一百二十三個）等物，及被告丁○○友人 朱金石 所有寄放於被告丁○○住處之電子磅秤扣案足憑，扣案之電子磅秤、分裝匙係分裝毒品秤量之工具，而分裝夾鏈袋有四種規格，係屬分裝毒品之用，雖電子磅秤係被告丁○○友人朱金石所有，但既寄放被告丁○○住處多時，被告丁○○自可利用其為犯罪工具，尚無法因扣案之電子磅秤係他人所有，即為被告丁○○無販賣毒品意圖之有利認定。
綜上所述，被告丁○○前開所辯，均不足採信。其所持有之上開分裝好的第一級毒品海洛因共十九包與第二級毒品安非他命六包，除供自己施用外，確有用以販賣之意圖無誤，案發時被告丁○○尚未尋得買主，而未著手於販賣毒品之行為，然本件事證已臻明確，被告丁○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，仍堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因及安非他命，分別於毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級及第二級毒品，被告丁○○意圖販賣海洛因及安非他命，而持有扣案毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○一行為而觸犯前開二罪，係想像競合犯，依刑法五十五前段，從較重之毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。檢察官認被告丁○○所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌，尚有誤會，爰於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴之法條。又被告丁○○於八十七年三月五日因麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑叁月，於同年十一月十八日因羈押期滿執行完畢（此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽），於五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除無期徒刑外，依法應加重其刑。
四、檢察官公訴意旨另以：被告丁○○自八十九年八月中旬起至同年十月止，每隔一星期，以電話與乙○○聯繫時間地點，前往新竹市○○路雪人遊樂場對面巷內、盤石中學門口、北門市場及新竹市立棒球場等交易地點，以第一級毒品海洛因半錢八千元、第二級毒品安非他命三公克三千元之價格，連續販賣毒品予乙○○，因認被告丁○○所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。按檢察官認被告丁○○於前開時、地，涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌，係以證人乙○○之指證為主要論據，惟施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據；況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，現行之毒品危害防制條例第十七條定有明文。從而施用毒品者之指述，其真實性有待其他證據加以補強，必也其指述因補強證據之佐證已可確信其為真實而無合理之懷疑時，始得據為判斷之依據。經查：證人乙○○(即偵查卷代號Ａ者)於偵查中證稱：其毒品係向 黃孝儀 所購，亦曾向綽號「紅龜」者(即被告丁○○)購買，自八十九年八月中旬起，即購買海洛因、安非他命，供自己施用，被告丁○○每次均約在民富棒球場交付，有時係被告丁○○親自來，有時係他女友拿來，海洛因半錢八千元，安非他命買二、三千元，約二公克，每隔一星期就向被告買七、八千元等語(見偵查卷第一一九頁反面、第一二０頁)，然證人乙○○於同日偵查中稍後卻證稱：曾在棒球場、西大路其租屋處樓下，林森路某遊樂場對面、磐石中學對面向被告丁○○購買毒品，其係先因打牌而認識己○○，其想買毒品時，己○○就叫其在某處等，她再送毒品過來，每次向她買二千元，三包海洛因等語(見偵查卷第一二０頁反面)，是證人乙○○究係向被告丁○○或己○○購買毒品？交付毒品時係被告丁○○或己○○個人或共同出面？每次購買毒品之種類係安非他命或海洛因或係二者兼具？購買毒品之時間、重量及金額究係若干？證人乙○○於同日偵訊時，即有如前不同之供詞，其供詞之可信性，令人啟疑。嗣證人乙○○於偵查中復供證：有時一星期買一次，有時二星期買一次，十月後就沒跟他拿了等語(見偵查卷第一三五頁)；至原審審理時則改稱：偵查所供均不實在，其有時買海洛因，有時買安非他命，經朋友介紹，先認識被告己○○向她買好幾次後，才換被告丁○○出面，之前向被告己○○購買十餘次，平均一、二天就買一次，最多是四天一次，一次買一千元，一小包的量可以施用二次左右，被告丁○○係八十九年九月才出現賣其毒品，他們二人一起賣我，有
二、三次，後來乎是被告丁○○約其至棒球場門口或磐石中學、林森路的雪人電動場對面，海洛因都是和安非他命一起買，一次買半錢八千元，可吸四到五天，每次所買種類不一定，有時二種都買，有時只買一種，一星期購四、五次等語(見原審卷第一五０頁至第一五三頁)，嗣至本院上訴審時改稱：被告丁○○及己○○並未販賣毒品等語(見本院上訴卷第八十七頁)，而本院更㈠審再次傳喚證人乙○○時，其則證稱：其於上訴審所言均非真實，其擔心丁○○報復，始為被告丁○○有利之陳述，實情係其確向丁○○購買毒品，八十九年八、九月間，在林森路雪人遊樂場對面，買二千元，被告己○○給其三包，一包可供二支香煙使用，八十九年八、九月亦在磐石中學向被告丁○○及己○○購買安非他命及海洛因，共買三千元等語(見本院九十二年三月二十七日訊問筆錄)。證人乙○○之證詞前後反覆，所指被告丁○○販賣之時間、地點、種類、金額、重量及方式均有出入，真偽難辨，證人乙○○之證詞容有瑕疵，其真實性有待其他證據加以補強。然遍查全卷，並無補強證據足資佐證證人乙○○前開指證被告丁○○販賣之證詞已可確信其為真實而無合理之懷疑，且迄今亦無其他人指控被告丁○○販賣毒品，自不得執此即推認被告丁○○確有所指販賣第一級、第二級毒品之罪行，此部分自屬不能證明被告丁○○犯罪，因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，原非無見，然：㈠原判決認被告丁○○係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，且犯意個別，而予分論併罰，與卷證資料不符，尚有未洽。㈡被告丁○○於八十七年間曾判處有期徒刑三月，執行完畢，再犯本罪，為累犯，原判決漏未審酌，亦有疏漏。㈢扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重十九點九五公克，原判決未扣除鑑驗機關採樣送驗之０點五一公克，仍宣告沒收銷燬二十點四六公克，難稱妥適。㈣扣案之電子秤雖為供犯罪所用之物，然非被告丁○○所有，業經被告丁○○供明，核與證人戊○○所證情節相符，原審仍認定電子秤為被告丁○○所有，而予宣告沒收，亦有未洽。被告丁○○上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決就被告丁○○部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生之危害、犯罪所得利益及犯罪後否認而無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾參年。扣案之第一級毒品海洛因共十九小包（共淨重五點九三公克、純度百分之二點九三、純質淨重０點一七公克）與第二級毒品安非他命六包（共淨重二十點四六公克、驗餘共淨重十九點九五公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於扣案分裝匙二支、分裝夾鏈袋共六百個（六乘十公分規格一百八十七個、四點三乘六點五公分規格一百九十四個、四乘六公分規格九十六個、三點三乘五點五公分規格一百二十三個）等物，均為被告丁○○所有，業據其陳明在卷，為供其意圖販賣毒品所用之物，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。雖被告丁○○嗣改稱：分裝袋亦係朱金石所有，除與被告丁○○於警訊所供不符外，證人戊○○於原審時證稱亦未見朱金石交付分裝袋予被告丁○○，於本院更㈠審時則改稱：朱金石亦交付分裝袋予被告丁○○，此部分顯係迴護被告丁○○之詞，不足採信。被告丁○○確有使用該等分裝袋，其嗣後翻異之詞，係為卸責，尚無法為其有利之認定，附此敘明。另扣案之電子秤，被告丁○○供稱係案外人朱金石所寄放，核與證人戊○○所供相符，該物雖為供被告丁○○犯罪所用之物，但並無證據證明為被告所有，爰不併為沒收之諭知。至於其餘扣案研磨缽一組、吸食器一組、瓦斯噴槍一支為被告丁○○所有，用以施用毒品所用之器具，非供本案意圖販賣而持有毒品之用，業據被告丁○○供明在卷，亦不予宣告沒收，併予敘明。
貳：被告己○○部分
一、檢察官公訴意旨另以：被告己○○與被告丁○○基於概括犯意，自八十九年八月中旬起至同年十月止，每隔一星期，以電話與乙○○聯繫時間地點，或由被告己○○自行駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，或與被告丁○○二人共同駕車前往新竹市○○路雪人遊樂場對面巷內、盤石中學門口、北門市場及新竹市立棒球場等交易地點，以第一級毒品海洛因半錢八千元、第二級毒品安非他命三公克三千元之價格，連續販賣毒品予乙○○，被告丁○○於八十九年十月二十五日上午基於販賣意圖，再度以三萬元買入海洛因兩錢及安非他命半兩，同日晚間十時許，由丁○○駕駛前開自用小客車搭載被告己○○，共同攜帶分裝為十包之海洛因及安非他命，至新竹市○○路○○○巷(北門市場)前企圖販賣予不特定人，適為警查獲，因認被告己○○所為係與被告丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌，係以證人乙○○之證詞為主要論據。訊據被告己○○堅詞否言有何販賣毒品犯行，辯稱：其僅係與丁○○同居，並未施用毒品，亦未與被告丁○○共同販賣毒品等語。
四、經查：㈠施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，現行之毒品危害防制條
例第十七條定有明文。從而施用毒品者之指述，其真實性有待其他證據加以補強，必也其指述因補強證據之佐證已可確信其為真實而無合理之懷疑時，始得據為判斷之依據。本件證人乙○○(即偵查卷代號Ａ者)雖曾供稱被告己○○販賣第一級及第二級毒品，惟其證詞自偵查至本院就其係向被告丁○○或己○○購買毒品？交付毒品時係被告丁○○或己○○個人或共同出面？每次購買毒品之種類係安非他命或海洛因或係二者兼具？購買毒品之時間、重量及金額究係若干？等點，前後反覆，出入極大，真偽難辨，證詞容有瑕疵，已如前述，其證詞之真實性有待其他證據加以補強。然遍查全卷，並無補強證據足資佐證證人乙○○前開指證被告己○○販賣毒品之證詞，已可確信其為真實而無合理之懷疑時，且迄今亦無其他人指控被告己○○販賣毒品，自不得執此即推認被告己○○確有販賣毒品之犯行。
㈡證人即新竹縣警察局刑警隊小隊長 黃天進 雖於偵查中證稱：有「聽到」其他毒犯
說有一個「黑珠」女子在賣，但沒見過其人，後來得知丁○○女友己○○就是「黑珠」，丁○○被查獲大量毒品，有「可能」係己○○替丁○○在賣等語(見偵查卷第一０三頁反面)，惟證人黃天進所言均係傳聞或其個人推測之詞，尚無法以其證言為被告己○○不利之認定。
㈢證人即新竹縣警察局第一分局偵查員丙○○，於偵查中及本院更㈠審時證稱：接
獲線報，有一男一女駕駛ＪＦ─七五八七號自用小客車，在新竹市販賣毒品給不特定人，線民表示係向綽號「紅龜」者購買，「紅龜」身邊有一個胖女人姓潘，替「紅龜」賣毒品，毒品均放於該女子處，當時證人乙○○打電話給被告丁○○時，警方已在現場埋伏等語(見偵查卷第一一三頁反面及本院九十二年三月二十七日訊問筆錄)，惟證人丙○○若接獲被告己○○販賣之確實線報，於被告丁○○及己○○於案發現場出現時，警方何以不待被告丁○○、己○○與線民進行毒品交易時，當場人贓俱獲，令被告己○○無何置辯餘地，反而急於逮捕被告己○○及丁○○，而任令販毒交易未完成之理。且警方逮捕被告己○○及丁○○後，於八十九年十月二十五日警訊筆錄中，並未就所獲知之確實線報即被告己○○販賣毒品之細節訊問被告己○○、丁○○，亦未製作證人乙○○之筆錄，亦即警訊中並未有被告己○○、丁○○自八十九年八月中旬起至同年十月止，販賣毒品之相關記載，案移檢方偵辦後，迄九十年七月四日，檢察官始提訊證人乙○○，並飭警於同日下午製作警錄，於距案發八月有餘之九十年七月四日，證人乙○○始供出被告己○○前開販毒情節，證人丙○○何以於接獲線報之情形下，未調查線報所提供之線索，而令被告己○○是否販毒等重要犯罪情節，曖昧不明，容有疑義，其於偵查中所指線報內容，嗣經原審及本院傳喚證人乙○○調查，發現證人乙○○所供前後差異甚鉅，容有瑕疵，是尚難以證人丙○○之證言，即為被告己○○不利之認定。
㈣證人即新竹市警察局第一分局刑事組警員甲○○，於原審時雖證稱：查獲當時被
告己○○表情驚慌等語(見原審卷第六十九頁)，惟證人丙○○於本院更㈠審時則稱：被告己○○並無驚慌之情(見本院九十二年三月二十七日訊問筆錄)，是被告己○○於查獲時表情是否驚慌，均係證人個人之意見，本院無從僅因被告己○○表情是否驚慌一節，即為被告己○○不利之認定。
㈤被告己○○除本案外並無其他毒品前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，
警方於八十九年十月二十五日查獲被告丁○○意圖販賣而持有毒品時，被告丁○○見警臨檢時，將扣案毒品丟在車內右前座即己○○座位下方之腳踏墊上，被告己○○並非警方之毒品管制人口，警方係於八十九年十月二十五日始知被告己○○與被告丁○○之關係，在此之前警方係注意被告丁○○之行動等情，除據被告丁○○供明在卷，亦經證人即查獲警員丙○○於本院更㈠審時證述明確(見本院九十二年三月二十七日訊問筆錄)，是尚不能以被告己○○與被告丁○○係同居關係，於案發時同搭一車，即推認被告己○○係共同意圖販賣持有扣案毒品，而該當毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品之罪。
㈥刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項
規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明被告己○○犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告己○○有罪之心證，應認不能證明被告己○○犯罪。
五、原審未查，遽為被告己○○有罪之認定，尚有未合，自應由本院就被告己○○部分予以撤銷改判，另為被告己○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十二年五月一日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十二年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。