裁判字號：最高法院89年台上字第2179號刑事判決
裁判日期：民國89年04月21日
裁判案由：背信等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一七九號
上訴人戊○○
辛○○庚○○共同代理人 王家鈺 律師被告丁○○
丙○○乙○○甲○○己○○右上訴人等因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十日第二審判決（八十六年度上訴字第七四四號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十五年度自字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由被告丁○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回；次按實質上或裁判上一罪之案件，其一部為得上訴於第三審法院之罪，一部為不得上訴之罪，基於審判不可分之原則，自應認為皆得上訴於第三審法院。本件原判決關於被告丁○○背信部分，係撤銷第一審之不當判決，改判仍論處丁○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑一年之罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明丁○○被訴行使偽造私文書及詐欺部分，犯罪不能證明，因上訴人等於第一審及原審認與論罪科刑之背信罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原審依刑法第三百四十二條第一項（原判決據上論結欄漏寫「刑法」二字）論處丁○○背信罪及上訴人等自訴刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款及第四款之案件，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院，然其牽連之行使偽造私文書罪部分，原得上訴於第三審法院，依上揭說明，應認皆得上訴於第三審法院；惟查上訴人就得上訴於第三審法院並經原判決於理由內說明犯罪不能證明之行使偽造私文書部分，對原判決此部分如何違背法令，上訴意旨並未隻字片語提及，雖其上訴另謂此部分應論處刑法第二百十五條之業務上登載不實罪云云，但查刑法第二百十五條之法定最重本刑為有期徒刑三年，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，亦屬不得上訴於第三審法院；上訴人等此部分之上訴與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認上訴人等此部分之上訴為不合法，應從程序上予以駁回，對於原不得上訴於第三審之背信及詐欺部分，自無從適用審判不可分原則，應併予駁回。
被告丙○○、乙○○、甲○○、己○○部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；本件被告丙○○、乙○○、甲○○、己○○等被訴詐欺部分，原判決係以自訴意旨稱：被告丙○○、乙○○、甲○○、己○○等人與被告丁○○共同基於犯意之聯絡，丙○○、己○○並未依原約定認購金額繳交股款，而由甲○○製作不實之股東繳款金表，乙○○則係被告丁○○之同居人，於家振公司成立時曾參與籌備工作，竟共同謀議詐欺，因認被告等人共同涉詐欺及業務登載不實（原判決載為偽造文書）罪嫌云云，惟經審理結果，認被告等被訴刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知均無罪之判決，並駁回上訴人等在第二審此部分之上訴；經查此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。至被告甲○○被訴業務上登載不實部分，上訴人等於八十五年三月二十六日提出於第一審之補充自訴理由暨追加自訴狀所載之事實，係指訴甲○○觸犯刑法第二百十五條之罪嫌云云（第一審卷第一一一頁反面及第一一二頁），原判決已於理由欄第三段第四小段說明：「甲○○固原係家振公司之會計，並製作股東繳款金表，惟其係依丁○○之指示而製作，並不知股款實際繳納之情形，公司會計登載股東繳款情形，本係其職務之一，而家振公司各股東繳交股款時，或交由甲○○收受登載，或交由丁○○收受，亦分據上訴人等及丙○○、己○○證述明確，則甲○○既非直接經手所有股東之繳交股款行為，其受家振公司實際負責人即丁○○指示，以其誤認為各股東分別繳交各股款之內容登載於職務上製作之股東繳款金表，應屬受被告丁○○利用之工具，殊難認甲○○有何犯罪之故意」，乃維持第一審諭知無罪之判決，此部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人等對之提起第三審上訴，亦非適法，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十七日