裁判字號：最高法院89年台上字第2175號刑事判決
裁判日期：民國89年04月21日
裁判案由：強姦等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一七五號
上訴人甲○○右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一六一四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（強姦）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○居住在雲林縣林內鄉林中村淵明國民中學附近，意欲姦淫該校女學生，經常手持鈔票，引誘過往之女學生，謂「一晚五千元，要不要﹖」。民國八十五年九月間某日下午四時許，甲○○在該校後門遇見未滿十四歲之二年級女學生即被害人湯○○（000年0月000日生，姓名、年籍詳卷，下稱 湯女 ）放學離校，即取出新台幣（下同）一千元，表示要給湯女，並要「玩」湯女，經湯女拒絕後，竟抓住湯女之脖子，剝奪湯女之行動自由，湯女因智識較弱、反應較慢，遂遭強拉至同村○○路○○○巷○○號二樓無人之屋內，上訴人即在該處地板上強行脫去湯女之衣褲並壓制使其不能抗拒而姦淫得逞等情。因而維持第一審依牽連犯從一重適用修正前之刑法第二百二十一條第一項（已於八十八年四月二十一日修正公布施行，同年月二十三日生效）論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫之罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應記載於判決理由之事項不予記載，或記載不完備者，即屬判決不載理由之當然違背法令。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應記載其理由，否則即有判決理由不備之違法。上訴人自警訊時起，即矢口否認有本件強姦犯行（警卷第五頁、第六頁），檢察官偵查中，上訴人曾於八十五年十二月十二日提出書面答辯，以伊係七十餘高齡之老榮民，體弱多病，長期患有肺結核，慢性阻塞性肺病、腰椎退化性關節炎等病症，行動不便，性機能退化，不可能有對女性行暴犯行為辯，並舉照片及國軍八一九醫院附設民眾診療處出具之診斷證明書為證（偵查卷第十三頁至第十五頁），檢察官乃於八十五年十二月十七日將上訴人交由法醫師 鄭寬寶 鑑驗結果為：⒈上訴人由台灣雲林地方法院檢察署一樓至二樓法醫室時，非常喘及行動不便。⒉學理上檢查：⑴外觀所見，年邁體弱微駝背。⑵呼吸急且喘，脈博快且弱。⑶檢查左側大腿骨骨折，鋼釘固定，傷痕十二公分，左腿功能不全，無法任意全蹲。⑷檢查背腰，腰椎僵直化，彎曲功能不全。⑸來回行走十公尺即可聽診：心臟收縮急促喘，呼吸加快等症狀。有該法醫師出具之診斷書可憑（偵查卷第二十二頁）。上訴人及其在第一審之指定辯護人與原審之選任辯護人，一再執上揭醫院之診斷證明書暨法醫師診斷書等證據，主張為上訴人有利之證據（一審卷第十四頁、原審卷第四頁反面、第八十九頁反面），原審未予採納，然於原判決內，並無隻字片語述及，已有判決理由不備之違背法令。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據，均應依法詳加調查，以期發現真實，倘未予調查，或雖已加調查而其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人有此部分之犯行，係以被害人湯女之指訴及證人廖○惠、蘇○美之證言為其主要論據。按湯女於警訊中供述：「甲○○拉我時有三年十二班學生蘇○美和廖○惠見到，幫我推開他，但沒推開」（警卷第三頁反面），但廖○惠於檢察官偵查中，對所問：「被告是否曾對湯女拉扯舉動﹖」答以：「沒有」，檢察官復訊問蘇○美：「被告是曾拉扯湯女﹖」答稱：「不知道，我沒看過」（偵查卷第十九頁反面、第二十頁），湯女於檢察官偵查中亦改稱：「當時沒有人看到」（偵查卷第九頁），則上訴人是否確有原判決事實欄所載抓住湯女頸部，剝奪湯女行動自由，強拉至無人屋內之犯行﹖尚非無疑。又上訴人曾於八十六年九月二十六日至台中榮民總醫院接受視覺性刺激檢查，結果並無反應，診斷為：「疑陽萎」，亦即判斷有陽萎之可能（原審卷第二十二頁、第三十六頁、第三十七頁），倘上訴人確有陽萎病症，即不可能有原判決事實欄所載強行壓制湯女，使之不能抗拒，以其性器強入湯女性器之姦淫得逞情事，原判決徒憑台中榮民總醫院病歷資料會簽意見表所載：「性行為能力實屬生理及心理因素影響，縱使生理正常，但因心理因素仍可於鑑定時造成陰性反應，且其疑陽萎症狀無法追溯」等語為由，即謂尚不足為上訴人有利認定之證據，對上訴人所為性機能早已退化之辯解，未深入調查，究明真相，致事實仍欠明瞭，遽行判決，尚嫌率斷。上訴意旨，執以指揭原判決不當，為有理由，應認原判決關於強姦（尚牽連犯剝奪行動自由罪）部分，有發回更審之原因。又刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，業於八十八年四月二十一日修正公布施行，於更審時，應併注意及之，附此敍明。
駁回（恐嚇危害安全）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。上訴人經原判決維持第一審論處其以加害身體之事，恐嚇他人，致生危害安全罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴部分，查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決即告確定，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許。此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十七日：