裁判字號：最高法院89年台上字第2177號刑事判決
裁判日期：民國89年04月21日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一七七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第九五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第四七七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以上訴人即被告甲○○與殷○海（業經原審更審前判決公訴不受理確定）基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年十月底起，藉著在報紙分類廣告欄刊登學生美女影帶特價、電話號碼（00）0000000、0000000及0000000號之方式，由被告及亦有犯意聯絡之李○桂（業經第一審判決論處罪刑後，未上訴確定）在台北縣三重市○○○路○○○巷○號七樓，接聽台北縣市各地之人訂購未經核准擅自製造及經中央衛生主管機關明令公告禁止販賣之各類春藥、含有猥褻內容之色情錄影帶、錄音帶及加入為會員之電話。錄影帶每捲售價新台幣（下同）二百元，錄音帶十捲一千元，春藥每瓶一千元至三千五百元不等。被告及李○桂與訂戶約定交貨之時間、地點、貨品之品名、數量及價格後，即打000000000號呼叫器予亦有犯意聯絡之江○堯（業經第一審判決論處罪刑後未上訴確定），由江○堯負責送貨給訂戶並收款。江○堯扣除應得酬勞後，將所收款項交給殷○海。江○堯若無貨時，則以（00）0000000、0000000及0000000電話告知甲○○及李○桂，並約定時間及地點，被告及李○桂二人再轉知殷○海。由殷○海向在台中製造上揭春藥及猥褻物品之姓名年籍不詳之成年男子訂貨後，至台北縣三重市○○路○段○○○號○○貨運行提領貨物及包裝，再送貨給江○堯，同時交代江○堯應收取之款項。江○堯則將尚不須交送之貨物置於台北縣中和市○○路○○○巷○○號住處。被告及李○桂二人並負責記帳及參與包裝貨物。嗣先後為警查獲，並扣得如原判決附表一、二、三、四所示之物等情。因將第一審判決關於被告部分撤銷，改判仍依牽連犯從一重論處被告共同連續明知為偽藥及禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡屬犯罪構成事實而與適用法令有關之要件，均應依職權詳加認定記載，始足為適用法令及判斷其適用當否之準據。原判決於事實欄內，僅記載被告與殷○海、李○桂、江○堯有共同販賣各類「春藥」及含猥褻內容之色情錄影帶與色情錄音帶，經警查扣得如其附表一、二、三、四所示之物等情，對於販賣之各類「春藥」，何種屬於藥事法第二十條所規定之偽藥或同法第二十二條所規定之禁藥，並未依法詳予審認記載，遽於理由欄內，謂被告係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪及販賣偽藥罪，已難謂為適法。㈡、認定犯罪事實所憑之證據及其理由之說明，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決附表一編號３至９及附表三編號⑶至所示之扣押物，曾經第一審送請行政院衛生署鑑定，有該署八十五年六月五日衛署藥字第○○○○○○○○號及第00000000號函覆鑑定結果可稽（一審卷第九十五頁、第九十六頁），原審更審時，復囑託台北榮民總醫院鑑驗，亦有該醫院毒物科檢驗結果報告足憑（原審上更一卷第二十二頁），其中附表一編號７及附表三編號⑽、部分，據行政院衛生署函覆，因成分、用途不明，無法鑑定，請法院自行審酌，然台北榮民總醫院毒物科檢驗結果，則認原判決附表一編號７（台北榮民總醫院毒物科檢驗結果報告編號５）及附表三編號⑽（上開檢驗結果報告編號）編號（上開檢驗結果報告編號９之潤滑膏），俱無西藥及禁藥成分，似難認屬藥事法所稱之偽藥或禁藥；又附表一編號４及附表三編號⑸部分，行政院衛生署雖認應屬藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，但台北榮民總醫院毒物科檢驗後，却指「無發現西藥及禁藥成份」（上開檢驗結果報告編號７），此部分能否謂係禁藥﹖亦非無疑。原審未依本院前次發回意旨，詳加調查，究明真相，遽行判決並於判決內依憑上開行政院衛生署函及台北榮民總醫院毒物科檢驗結果報告，概認上開扣押物皆屬偽藥或禁藥，並認係被告等「供犯罪所用之物」，且為共犯殷○海所有，適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，致原有判決理由矛盾之違法瑕疵，依然存在。㈢、刑法第五十五條之想像競合犯，乃一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷，亦即指行為人以一個意思決定，且僅有一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，而為處斷上之一罪；若有數個行為，且犯意各別，則應構成數個獨立罪名，不能適用刑法第五十五條想像競合犯之規定為處斷上之一罪。依原判決事實欄內之記載，並未認明被告係同一販賣行為而販賣偽藥及禁藥與猥褻之物品。且附於偵查卷宗之被告等人所刊登廣告，內容僅為：「影帶特價，丹麥日台學生美女偷拍ＳＭ亂倫人妖動物男男元月新帶，十五支附目錄五○○，批發價入會送贈品，Ｈ（00）0000000、0000000」，並無販售春藥、偽藥、禁藥之廣告（第四七七五號偵查卷第三十六頁），共犯殷○海於檢察官偵查中供認除刊登上開卷附之販賣猥褻物品廣告外，應該還另有刊登販賣「藥品」之小廣告（同上偵查卷第三十四頁反面），共犯即被告之配偶李○桂於警訊中供認除上開（00）0000000及0000000號電話外，尚在報紙上刊登（00）0000000號電話供顧客訂購「春藥」等貨品之用（同上偵查卷第十七頁反面）。從而被告與其他共犯共同所為，是否係一行為而同時觸犯藥事法第八十三條第一項及刑法第二百三十五條第一項之二罪名﹖仍欠明瞭，原判決遽認被告觸犯上開二罪名為想像競合犯，從一重論斷，尚嫌率斷。又藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪與明知為禁藥而販賣罪，係屬可獨立成立之罪名，倘係同時同地基於一個販賣行為一併販賣偽藥及禁藥，或基於概括之犯意，連續數販賣行為而先後販賣偽藥或禁藥，即應分別依刑法第五十五條之想像競合犯規定從一重處斷，或依同法第五十六條連續犯之規定以一罪論，僅論以較重之罪名，不能就具裁判上一罪關係之各罪名一併論罪。苟被告既有明知為偽藥而販賣行為，復有明知為禁藥而販賣之犯行，原審未究明所犯二罪間有何關連，於原判決一併諭知被告「共同連續明知為偽藥及禁藥而販賣」罪，自有未合。被告及檢察官上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十七日
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