臺灣高等法院102年度上訴字第2167號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2167號刑事判決

裁判日期：民國102年12月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2167號上訴人即被告 潘吉文 選任辯護人 陳石山 律師（法律扶助律師）
彭瑞明 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第32號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘吉文（綽號「 阿文 」）①前於民國89年間因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第272號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第473號為不起訴處分確定；②於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於89年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第3686號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第4271號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年7月10日強制戒治期滿，同案並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1886、4331號提起公訴，並經臺灣新北地方法院以89年度易字第3713號判決判處有期徒刑6月確定，於91年1月10日縮刑期滿執行完畢；③又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第2287號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，同案並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2413號提起公訴，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第1906號判決判處有期徒刑8月確定，強制戒治部分，於93年1月9日因法律修正報結出所接執上開之8月徒刑，至93年9月8日縮刑期滿執行完畢；④再於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴緝字第218號判決各判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑤另於91年至94年間因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴緝字第219號判決判處有期徒刑11月確定；⑥猶於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5051號判決判處有期徒刑10月確定。以上④至⑥所示4罪刑經臺灣新北地方法院以98年度聲字第2025號裁定定應執行有期徒刑3年確定，經入監執行，迄於100年4月28日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣經撤銷假釋後執行殘刑，於101年8月20日執行完畢。⑦又於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第3889號判決判處有期徒刑6月確定，於101年2月6日易科罰金執行完畢（據此，本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時、地，以其所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列販賣之行為：
㈠於101年3月7日下午4時3分許，以所持用門號0000000000號
之行動電話，接聽 陳英樺 （綽號「 阿樺 」）撥打門號0000000000號之行動電話，雙方於電話中約定交易時間、地點，並以暗語約明毒品種類、數量後，於同日下午5時15分許，在案外人 謝易霖 位於新北市○○區○○街○○○號住處樓下，由潘吉文交付毛重約八分之一錢（約0.45公克）之第一級毒品海洛因1包予陳英樺及真實姓名、年籍不詳綽號「 阿山 」之成年男子，陳英樺及「阿山」並當場交付現金新臺幣（下同）3,500元予潘吉文，潘吉文因此賺取該價金與販入價額間之差額利益。
㈡於101年3月10日下午4時30分許，使用門號0000000000號行
動電話，接聽陳英樺撥打門號0000000000號之行動電話，雙方於電話中約明交易時間、地點後，於當日下午5時15分許，在新北市○○區○○路麥當勞速食店附近，由潘吉文交付重量不詳之第一級毒品海洛因予陳英樺，陳英樺則當場交付現金1,000元予潘吉文，潘吉文因此賺取該價金與販入價額間之差額利益。
㈢嗣經警方對陳英樺所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察理由
壹、證據能力部分：
一、被告潘吉文於警詢、偵查、原審及本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於證人陳英樺於警詢及偵查中之陳述均不爭執，本院於準備及審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件購買毒品之證人陳英樺所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）依通訊保障及監察法規定核發通訊監察書許可之監察期間內（101年2月25日10時起至101年3月25日10時止）所為一節，有臺灣新北地方法院101年聲監字第000157號通訊監察書在卷可稽（見偵字卷第44頁正面、背面），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作（見偵字卷第45至46頁），被告及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，並同意有證據能力，是上開通訊監察錄音譯文，核有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告潘吉文犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告潘吉文對於有使用上開2門號行動電話與陳英樺所使用之上開行動電話聯絡，並於101年3月7日下午5時15分許，在新北市○○區○○街○○○號樓下與陳英樺見面等情，固不爭執，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊跟證人陳英樺不熟，僅見過二、三次面，101年3月7日有與證人陳英樺見面，陳英樺拿3,000元給伊，伊自己加3,000元，兩人係合資向伊朋友購買一人一包；3月10日與陳英樺有約但沒見面，陳英樺是要問毒品的品質好不好云云。辯護人為被告辯稱略以：就事實欄一㈠部分，係被告與證人陳英樺合資購買海洛因，並非販賣，且證人陳英樺於偵查中三次證述，對於購買毒品之價格、重量、地點均不一致，針對監聽譯文之證述，亦多有矛盾之處，故證人陳英樺於偵查中之陳述，係臨訟編撰之詞，原審不採證人陳英樺於原審審理中所為之證述，有違經驗及論理法則；就事實欄一㈡部分，係證人陳英樺請被告詢問能否取得海洛因，且最終並未取得海洛因，因證人陳英樺太晚過去，且自監聽譯文內容亦無法得知陳英樺有自被告處取得毒品云云。
然本院查：
（一）犯罪事實一㈠部分：㈠被告潘吉文此部分犯罪事實，依據證人陳英樺先後於檢察
官訊問時證稱：（經提示附表編號一之通訊監察譯文）伊有於101年3月7日下午3時50分起，以0000000000號行動電話與潘吉文持用之0000000000號行動電話聯絡，向他購買毒品，伊跟「阿山」合資跟被告買3,500元的海洛因，被告在謝易霖家樓下把毒品給我們，伊出1,500元，「阿山」出2,000元， 錢伊有 給他，毒品有拿到等語（見偵字卷第56頁）；（經提示附表編號一之通訊監察譯文）該譯文是伊要向被告購買毒品，伊和一位朋友「阿山」於101年3月7日下午4時許，合買八分之一公克（應為「八分之一錢」之誤）的海洛因，我們○○○區○○路的麥當勞，被告在那附近賣蕃薯，我們買3,500元，伊出1,500元，「阿山」出2,000元，我們有把錢給被告，我們有拿到毒品等語明確（見偵字卷第79頁）。且參酌經警依法對陳英樺所使用之0000000000門號實施通訊監察結果，被告與陳英樺於101年3月7日有如附表編號一所示之通話內容譯文，為被告所不否認，並有臺灣新北地方法院101年度聲監字第000157號通訊監察書、通訊監察譯文、亞太行動資料查詢、遠傳資料查詢在卷可稽（見偵字卷第44至46、70至76頁），觀諸上開如附表編號一所示之通訊監察譯文內容，被告確有與陳英樺以暗語約定毒品種類為海洛因（即譯文所指「姑娘」）、數量為八分之一錢（即譯文所指「 小八 」）後，相約在謝易霖（即譯文所指「 阿弟仔 」）住處樓下進行交易，且「阿山」嗣後亦有前往上開地點，並與陳英樺一同出資向被告購買（即譯文中陳英樺所指「『阿山』出二，我出一而已」等語）等情明確。又審酌陳英樺與被告屬朋友關係（見原審卷第62頁背面），彼此間素無仇怨，衡情尚無誣陷被告之理，證人陳英樺於檢察官訊問時之證述情節，亦核與上開通訊監察譯文內容相符，足認其所為之證述為真實，堪以採信。至於證人陳英樺於上開二次檢察官訊問時所為證述，雖就毒品交易地點略有不符，然審酌上開通訊監察前後譯文內容所示及陳英樺於警詢時供稱：於101年3月7日下午4時45分，在謝易霖的住家（新北市○○區○○街○○○號）樓下，向潘吉文購買八分之一錢的海洛因等語，被告潘吉文與證人陳英樺最後約定之交易地點，為謝易霖位於新北市○○區○○街○○○號住處樓下，較符合實情。
㈡就犯罪事實一㈠部分，證人陳英樺於原審審理中雖改稱：
（經提示附表編號一通訊監察譯文）當天我們約在土城的麥當勞見面，在場的除了被告、還有一個被告的朋友，伊拿3,500元給被告後，伊有問被告東西好不好，他當天是跟伊說他也順便要拿毒品，被告就拿錢給他帶來的朋友，被告說一人一半，伊出多少，他出多少，我們要拿四一，他應該也是拿四一，之後被告的朋友就拿東西給被告，是海洛因，被告拿到了2包，就拿了1包八一給伊，被告有給伊選要哪一包，可能是伊的份，伊有拿到八一，伊覺得我們是合資，因為當天被告也有說他有出錢等語（見原審卷第62頁背面至63頁）；另被告及其辯護人又以被告與證人陳英樺於101年3月7日係合資購買海洛因等詞置辯，則本件應審究者為：於101年3月7日下午，在謝易霖的住家（新北市○○區○○街○○○號）樓下，係被告販賣八分之一錢的海洛因予陳英樺及其友人「阿山」或被告與陳英樺合資各購買八分之一錢海洛因。分述如下：
⑴證人陳英樺於原審上開改稱將錢交給被告合資、被告持2
包海洛因供其選擇等節，不僅與其於檢察官訊問時所證稱，係與「阿山」合資，向被告購買毒品海洛因等語迥異，亦與被告於警詢中所供稱：陳英樺來的時候，「 大雄 」也在現場，所以「大雄」就直接拿1/8錢的海洛因給陳英樺等語（見偵字卷第5頁），以及被告於原審供稱：錢是陳英樺拿給伊之後，伊交給「大雄」，「大雄」直接把毒品海洛因交給伊跟陳英樺一人一小包等語情節不符（見原審卷第33頁被面）。
⑵細譯①於101年3月7日下午4時3分附表編號一陳英樺00000
00000號行動電話與潘吉文持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容，其中「...陳英樺稱：『因為我還有另外一個朋友要叫小八』...」；②於101年3月7日下午4時50分附表編號一陳英樺0000000000號行動電話與 何宜珍 持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容，其中「...何宜珍稱：『阿山過去了嗎？』、陳英樺稱：『對阿。』、何宜珍稱：『你要離開了嗎？』、陳英樺稱：『我在試阿。』、何宜珍稱：『有什麼好試的ㄚ』、陳英樺稱：『阿山出二，我出一而已阿。』...」，由上開二通訊監察譯文綜核以觀，勘認於現場，應另有一位陳英樺友人叫「阿山」之人到場向被告購買毒品海洛因。
⑶再細繹於101年3月7日下午4時3分附表編號一陳英樺00000
00000號行動電話與潘吉文持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容，其中「...陳英樺稱：：『他是跟我說空間都有一以上就要那個阿。』，被告稱：『我知道阿，我有到那樣的量阿。』，陳英樺稱：『我是說空間。』，被告稱：『有到那樣，只是看你要還不是不要。』，陳英樺稱：『好。』...」等情，係陳英樺詢問被告所購入之海洛因純度問題，此參酌證人陳英樺於原審證稱：（經提示上開譯文內容）伊是問買進來的純度可否再以葡萄糖用一比一來混，這是在問純度的意思，也是在詢問他幫伊拿的東西好不好等語即明（見原審卷第64頁）。衡之社會常情，如本案係被告與陳英樺合資購買毒品，渠等理應就各自之出資金額、朋分毒品數量有所討論，然渠等對此不僅隻字未提，被告反而於上開譯文中向陳英樺表示其所提供之毒品純度甚高，並洽詢陳英樺有無意願購買，足認被告顯非與陳英樺合資購買毒品，而係自行販賣毒品。
⑷販賣第一級毒品之罪刑甚重，且交易風險甚高，故對於交
易隱密性尤其注重，被告如欲取得第一級毒品海洛因，大可自行向其上游購買；縱使陳英樺亦有購買之意，其僅需介紹販毒者與陳英樺接觸即可，衡之社會常情，斷無甘冒為警查獲之風險，特意與陳英樺以電話聯繫，並約明交易時間、地點之理。
⑸綜上，證人陳英樺上開於原審審理中之證言，與事實有違
，而係為附和被告「合資」購買毒品之辯解所為之陳述，實難採信。
（二）犯罪事實一㈡部分：㈠依據證人陳英樺於檢察官訊問時，分別證稱：（經提示附
表編號二通訊監察譯文）伊有於101年3月10日下午4時30分許起，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000（應為「0000000000」之誤）號行動電話聯絡，向他購買毒品，伊是於當日下午5時15分許左右，○○○區○○路麥當勞後面的7-11便利超商附近交易，伊給他1,000元，海洛因伊有拿到等語（見偵字卷第57頁）；（提示附表編號二通訊監察譯文）該譯文是伊要向被告購買毒品，是101年3月10日下午5時15分許，伊向被告買海洛因1,000元，在麥當勞附近，錢有給他，他毒品有給伊等語（見偵字卷第80頁）。又經警對陳英樺所使用之0000000000門號實施通訊監察結果，被告與陳英樺於101年3月10日有如附表編號二所示之通話內容譯文，為被告所不否認，並有上開臺灣新北地方法院101年度聲監字第000157號通訊監察書、通訊監察譯文、亞太行動資料查詢、遠傳資料查詢各在卷可查。
㈡就犯罪事實一㈡部分，證人陳英樺雖於警詢中證稱：（經
警提示附表編號二所示之通訊監察譯文）這次沒有成功，因為伊太晚過去了等語（見偵字卷第42頁），並於原審證稱：（經提示附表編號二所示之通訊監察譯文）該譯文是伊請被告幫伊詢問可否拿到毒品，實際上的日期記不清楚，伊記得的就是伊總共去找他問了3次，這次好像沒有見到面，現在記不清楚，因為伊臨時有事，所以伊就沒有過去了等語（見原審卷第63頁正面、背面）。另被告及其辯護人又以被告於101年3月10日與陳英樺有約但沒見面，且陳英樺是要問毒品的品質好不好等詞置辯，則本件應審究者為：於101年3月10日被告與陳英樺就海洛因毒品交易是否成功，分述如下：
⑴證人陳英樺所稱並未前往上開地點為交易等節，不僅與其
與檢察官訊問時所稱有向被告購得毒品海洛因等語迥異，亦與被告於警詢中供稱：陳英樺有來找伊，我們有一起試用海洛因毒品，因為陳英樺當場試用後表示這次海洛因品質不行，所以他就沒有跟伊一起合資向綽號「 傻仔 （台語）」購買等語（見偵字卷第6頁），以及被告於原審所辯：陳英樺有先試用東西，他覺得品質不好，他原本錢有給伊，之後伊有退錢給他等語情節不符（見原審卷第33頁背面）。
⑵細譯①於101年3月10日下午5時11分附表編號二陳英樺000
0000000號行動電話與潘吉文持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容，其中「...陳英樺：『阿文我到了ㄚ。」，被告：『你知道麥當勞後面的7-11嗎？』，陳英樺：『另外一條唷。』，被告：『你到那邊打給我ㄚ。』，陳英樺：『好』...」；②於101年3月10日下午5時37分附表編號二陳英樺0000000000號行動電話與潘吉文持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容，其中「陳英樺：『 文哥 ，你那邊那個還有動過嗎？』，被告：『沒有耶。』，陳英樺：『如果沒有動還OK阿，沒有辦法再動了吧。』，被告：『有吧。我還是動給人家。我也不會動太多，最多三分。』，陳英樺：『我只有動05，就有點..』，被告：『現在很難拿，能拿到就不錯了ㄚ。』...」，由上開二通訊監察譯文綜核以觀，足認證人陳英樺當時確有抵達交易現場，並於交易完成後撥打電話予被告談論被告是否將葡萄糖摻入海洛因及摻入比例等內容，被告並告以「能拿到就不錯了」等語，亦足認陳英樺確已購得第一級毒品海洛因無訛。
⑶綜上，證人陳英樺所稱於101年3月10日並未完成交易，僅係詢問毒品的品質云云，與事實有違，尚難採信。
（三）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，致無從得知其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告雖矢口否認上開二次販賣第一級毒品犯行，然審酌被告與陳英樺並無任何親屬或親密友人之關係，其販賣第一級毒品海洛因予陳英樺，既有向陳英樺收取相當之價金，復佐以被告於附表編號二之通訊監察譯文中陳稱：「我還是動給人家。我也不會動太多，最多三分」等情，堪認被告有於海洛因中摻入葡萄糖以增加份量、調整毒品純度後，再行出售之事實，足認被告有藉此賺取差價之意圖，揆諸上開說明，被告為本案二次販賣第一級毒品之際，其主觀上均有營利之意圖，堪以認定。
（四）綜上，被告所涉本案二次販賣第一級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二次販賣第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，然因其所涉上開罪名係屬法定本刑死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。
（二）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所涉上開二次販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其所涉毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑、無期徒刑之之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開二次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。
三、原審同此認定，以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告販賣海洛因牟利，散播毒害於國人，對國民身心健康及社會風氣造成相當之危害，並足以影響社會治安，所為顯屬非是，並兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類及數量、所獲得之利益非碩等一切情狀，分別量處有期徒刑15年4月、15年2月，並定應執行刑有期徒刑16年，且說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。是被告二次販賣第一級毒品罪分別所得之3,500元、1,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係為被告所有，業據其於警詢中供述在卷（見偵字卷第26頁背面），且為供被告犯事實欄一㈠所示販賣第一級毒品犯行聯絡使用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行主文項下宣告沒收（起訴書誤引刑法第38條第3項、第1項第1款），併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係供被告犯事實欄一㈡所示販賣第一級毒品犯行聯絡使用，而被告雖坦承曾有使用該門號行動電話，然辯稱不知該行動電話係何人所有等語（見偵字卷第26頁背面），亦乏證據足認係屬被告所有之物，尚難宣告沒收，公訴人聲請宣告沒收，顯有誤解，附此敘明。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
四、綜上所述，被告上訴否認犯行，仍執前詞，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國102年12月5日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文┌─┬────┬─────┬──┬─────┬──────────────┬──────┐│編││Ａ│聯絡│Ｂ│││││日期時間│姓名及電話││姓名及電話│通話內容譯文│卷證頁碼││號││號碼│方向│號碼│││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤│一│101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：阿文嗎？│偵字卷第45頁│││月7日下│0000000000││0000000000│B：恩。│正面、背面│││午3時50││││A：我 阿華拉 。│（即原通訊監│││分30秒││││B：我知。那次我沒有找到好東│察譯文編號10│││││││西，後來我有了，你需不需│部分）│││││││要我不會打電話問你需不需││││││││要阿。││││││││A：那你現在方便嗎？││││││││B：方便阿。││││││││A：OK的嗎？││││││││B：我沒有辦法出去阿。││││││││A：我知道，我在過去沒關係阿││││││││。││││││││B：那你過來金城路麥當勞的巷││││││││子就可以看到我了ㄚ。││││││││A：那過去再講就對了嗎？││││││││B：對。││││││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路二││││││││段219號12樓頂│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：阿文，你那個姑娘，小八有││││月7日下│0000000000││0000000000│在那邊嗎。││││午4時3││││B：有阿，你來再說ㄚ。││││分8秒││││A：因為我還有另外一個朋友要││││││││叫小八。││││││││B：都有阿。││││││││A：他是跟我說空間都有一以上││││││││就要那個阿。││││││││B：我知道阿，我有到那樣的量││││││││。││││││││A：我是說空間。││││││││B：有到那樣，只是看你要還是││││││││不要阿。││││││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路二││││││││段219號12樓頂│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：阿文，我說你在肯德基還是││││月7日下│0000000000││0000000000│麥當勞嗎？││││午4時22││││B：麥當勞ㄚ。││││分16秒││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○街31││││││││7號17樓│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：阿文，我們約在阿弟ㄚ他家││││月7日下│0000000000││0000000000│樓下。││││午4時35││││B：我已經到了ㄚ。││││分24秒││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路三││││││││段101巷13號12樓│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│←│何宜珍│B：你在哪裡？││││月7日下│0000000000││0000000000│A：我在阿弟阿這裡阿。││││午4時50││││B：你還沒好ㄚ。││││分27秒││││A：好了ㄚ。││││││││B：你要回來了阿嗎？││││││││A：要。││││││││B：阿山過去了嗎？││││││││A：對阿。││││││││B：你要離開了嗎？││││││││A：我在試阿。││││││││B：有什麼好試的ㄚ？││││││││A：阿山出二，我出一而以阿。││││││││我馬上回去了ㄚ。││││││││B：好。││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤│二│101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：文ㄚ。我等一下過去找你阿│偵字卷第45頁│││月10日下│0000000000││0000000000│。│背面（即原通│││午4時30││││B：好ㄚ。│訊監察譯文編│││分56秒││││A：一樣在麥當勞嗎？│號12部分）│││││││B：我沒有在麥當勞ㄚ。你到..││││││││家打電話給我，我在出來找││││││││你阿。││││││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路二││││││││段219號12樓頂│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│→│潘吉文│A：阿文我到了ㄚ。││││月10日下│0000000000││0000000000│B：你知道麥當勞後面的7-11嗎││││午5時11││││？││││分25秒││││A：另外一條唷。││││││││B：你到那邊打給我ㄚ。││││││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路17││││││││0號4樓│││├────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│││101年3│陳英樺│←│潘吉文│A：文哥，你那邊那個還有動過││││月10日下│0000000000││0000000000│嗎？││││午5時37││││B：沒有耶。││││分26秒││││A：如果沒有動還OK阿，沒有辦││││││││法再動了吧。││││││││B：有吧。我還是動給人家。我││││││││也不會動太多，最多三分。││││││││A：我只有動05，就有點..││││││││B：現在很難拿，能拿到就不錯││││││││了ㄚ。││││││││A：好。││││││││││││││││基地台：新北市○○區○○路三││││││││段182之1號16樓││└─┴────┴─────┴──┴─────┴──────────────┴──────┘