裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第889號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台北監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第二九三號、三八四號中華民國九十六年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五五八號，臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五八六號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，合併判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因（柒包，合計淨重零點叁伍公克），沒收銷燬之。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因（柒包，合計淨重零點叁伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年十月四日觀察勒戒執行完畢釋放出所，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵緝字第九一、九二、九三、九四號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月五日十二時許，在雲林縣四湖鄉箔子村箔子寮二四二號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又於九十五年十一月十六日二十時許，在台北縣中和市○○路○○路旁，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於：㈠九十五年七月五日十四時二十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號前為警查獲，並扣得海洛因七包（合計淨重0.35公克）；㈡九十五年十一月十七日十四時二十分許，因涉嫌竊盜案件，經警在臺北市○○區○○路○○號前逮捕，帶回警局採尿送驗，檢出「毒品嗎啡」陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北市政府警察局忠山分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署，再經臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、前揭事實迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有檢驗呈「嗎啡陽性」之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵字第九六八號卷第二四頁）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵字第一一九號卷第十頁）各一紙在卷可稽。而扣案之第一級毒品海洛因（七包，合計淨重0.35公克），經送法務部調查局鑑定結果，確認含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽（毒偵字第九六八號卷第十一頁），足認被告先後二次自白施用毒品犯行，確與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，予以釋放，由檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內，再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依法自應追訴處罰。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件被告先後於九十五年七月五日十四時二十分、同年十一月十七日為警查獲，經採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，固有前揭尿液檢驗報告在卷可佐。然該檢驗報告，僅能分別佐證被告自白於九十五年七月五日十二時許，及九十五年七月十六日二十時許，各曾施用第一級毒品海洛因一次之事實，至於被告在採尿前七十二小時以外時間，即自九十四年十月四日觀察勒戒執行完畢後某日起至九十五年七月二日止，暨自九十五年七月六日起至同年十一月十四日止施用海洛因行為，則已因逾人體代謝期間而無從證明。是被告施用第一級毒品犯行，本院認僅於九十五年七月五日十二時許，及九十五年十一月十六日二十時許，各有施用毒品犯行一次。至被告自白於其他時間，亦有多次施用毒品犯行，則乏積極證據可佐，自難單憑被告自白，而認定其有多次施用毒品行為，併此敘明。
三、又被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談，是新刑法修正施行後，對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認均單獨成立一個犯罪行為。且按「依刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。」業經最高法院作成九十六年刑議字第五號決議在案。準此，新刑法修正施行後，被告每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯。
四、核被告先後二次所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前後持有第一級毒品之行為，為施用第一級毒品行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，於九十六年七月四日制訂公布，並於同年七月十六日施行生效，因被告犯罪時間，均係在九十六年四月廿四日前，且其所犯之罪，合於同條例第二條第一項及第三條第一項減刑條件，自應就被告所犯上開二罪之宣告刑，依法減刑。被告於九十五年十一月十六日二十時許，在台北縣中和市○○路○○路旁，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，與起訴部分屬相牽連案件，被告所為該部分犯行，既經檢察官於原審言詞辯論終結前依法追加起訴（見原審第三八四號卷第六頁），本院自得就該追加部分予以審究，附此敘明。
五、原審認被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，於九十六年七月四日制訂公布，並於同年七月十六日施行生效，因被告犯罪時間，係在九十六年四月廿四日前，且其所犯之罪，合於同條例第二條第一項及第三條第一項減刑條件，原審未及審酌適用該減刑條例，自有未合。㈡「依刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。」業經最高法院作成九十六年刑議字第五號決議在案。故新刑法修正施行後，被告每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯。原審認定被告係基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年十月四日觀察勒戒執行完畢後某日起，至九十五年十一月十六日二十時許止，延續施用第一級毒品海洛因多次，評價為「集合犯」之包括一罪之關係，即有未恰。㈢原判決關於九十六年度訴字第二九三號部分，檢察官起訴者僅為被告於九十五年七月五日十二時許，在雲林縣四湖鄉箔子村箔子寮二四二號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次之事實，該單純一罪之事實並無擴張性，原判決在無其他積極證據足資佐證情形，遽依被告自 白逕認 被告自九十四年十月四日觀察勒戒執行完畢後某日起至九十五年七月二日止，暨自九十五年七月六日起至同年十一月十四日止另有多次施用海洛因行為，核與刑事訴訟法第一百五十六條第二項：「被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據」之規定有違，且原判決復認其餘未經起訴部分（參照前述）與起訴部分有集合犯之包括一罪關係，逕行擴張予以審究，顯有未受請求之事項予以判決之違法。另原判決關於九十六年度訴字第三八四號部分，檢察官係就告於九十五年十一月十六日二十時許，在台北縣中和市○○路○○路旁，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，於原審言詞辯論終結前以相牽連案件為由，依法追加起訴，原判決認與已起訴部分（即原審九十六年度訴字第二九三號部分）有集合犯之包括一罪關係，進而以檢察官之追加起訴係就已經提起公訴之案件，重行起訴，而為公訴不受理之判決，均有違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決有上開㈡、㈢所示之違法，為有理由，且原判決未及審酌適用減刑條例，而有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒後，猶犯相同罪行及施用毒品本質上為自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，對被告先後二次犯行，分別量處有期徒刑八月、九月。又被告上開所宣告之刑，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款及第三條第一項減刑條件，爰依該條例第二條第一項第三款、第九條規定，減各該宣告刑二分之一，為有期徒刑四月、四月十五日，並定其應執行刑為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（七包，合計淨重0.35公克），屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。
七、檢察官就被告於九十五年十一月十六日二十時許，在台北縣中和市○○路○○路旁，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，於原審依法追加起訴部分，雖經原審以九十六年度訴字第三八四號，逕為公訴不受理之判決，然該部分事實，既經原審以九十六年度訴字第二九三號實體判決認定在案，是本院雖以原審九十六年度訴字第三八四號所為公訴不受理之判決係不當而撤銷，並自為判決，亦無礙於被告之審級利益，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條，減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年9月19日附錄：本判決論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。