裁判字號：最高法院88年台上字第11號刑事判決
裁判日期：民國88年01月07日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一一號
上訴人丙○○
乙○○甲○○戊○○丁○○右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月六日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九六八、一二九七一、一二九七八、一四二七一、一六二八八、一六七一○、一七二七九、一九四一一、一六二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○及有犯罪習慣之上訴人戊○○等人，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，或由丙○○一人，或與上訴人丁○○或 趙秀 第、 謝平順 、 楊志誠 （以上三人在通緝中）等人，以二至五人不等為一組之組合，單獨或共同於原判決附表一所示之行為人、犯罪時間、地點，以客觀上足以供作兇器使用之大型鐵撬、大型起子等為工具，進入犯罪地點以破壞保險櫃及抽屜之方式竊取財物，其中丙○○、乙○○、甲○○並恃以為生，而以之為常業。經警循線查獲，扣得丙○○所有供犯罪所用如原判決附表五之工具等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處丙○○、乙○○、甲○○共同常業竊盜（均累犯）；戊○○、丁○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇竊盜（戊○○累犯）之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。就原判決附表之記載以觀，附表一編號、所認定之事實，分別與原判決附表二編號、記載之內容相同，似為同一事實，惟原判決卻認定該附表一編號、部分成立犯罪，而該附表二編號、部分犯罪不能證明，並於理由中說明因公訴人認該附表二（含附表二編號、部分）部分，與成罪之原判決附表一部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，此部分原判決事實之認定與理由之說明不相適合，理由之說明亦前後齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定記載其附表一編號、、部分係戊○○、謝平順二人所為，部分認係丁○○單獨所犯，理由二卻說明上訴人丁○○、戊○○二人此部分亦係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪，亦有可議；又原判決並未認定丁○○或戊○○有參與該附表一編號、、、、、
、、、、各次之犯行，理由二卻說明至編號、、、、、、、、、、、、、所示之竊盜未遂犯行，應與上訴人丁○○所犯其餘各罪間，暨上訴人戊○○所犯如原判決附表一編號、、、、、各罪間，成立連續犯，復有判決理由矛盾之違誤。㈢、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決認定上訴人丙○○、乙○○、丁○○等有原判決附表一編號所示之竊盜未遂犯行，無非以其三人於警訊及檢察官偵查中之自白與被害人陳忠卿指訴之被害情節相符為論據。惟丙○○係稱該次伊夥同乙○○、 趙秀第 等人持鐵撬、螺絲起子破壞和總傢俱公司鐵窗及門窗，利用夜間入內行竊，但被該公司守衛發現後即逃跑，所以未得手任何財物；乙○○稱該案係伊與丙○○、趙秀第等人，由丙○○攜帶大型一字型起子等工具，欲進入該公司破壞鐵窗及門窗時，被守衛發現，伊等便立即逃跑沒行竊得逞。丁○○稱伊只負責在外看管作案車輛，未侵入住宅行竊，該次未竊得任何物品云云（見台灣台中地方法院檢察署民國八十三年度偵字第一二九六八號偵查卷第三十六頁背面、第三十七頁正面、第四十頁、第四十六頁）。是其等是否已開始搜索財物而著手竊盜，尚未明瞭。況被害人陳忠卿指稱：該次竊嫌在破壞公司鐵窗及門窗時，被其公司守衛發覺就逃跑，所以沒有財物受損（見同上偵查卷第五十頁）等語，如果無訛，能否謂上訴人丙○○、乙○○、丁○○等人已著手竊盜犯行之實施，而成立竊盜未遂罪，尚非無疑。實情如何？原審未予查明釐清，遽認定該次犯行為竊盜未遂，復未說明關於此部分未遂認定及證據取捨之理由，其職權調查之能事嫌有未盡。㈣、原判決附表一編號、部分，所載之犯罪時間均為八十二年六月間凌晨，但其犯罪地點一在台北縣新莊市，一在彰化縣員林鎮，兩地相隔甚遠，而該兩件竊案發生之日期是否在同一日？若然，其時間究竟相隔多久？此與判斷丙○○、甲○○有無可能在同日凌晨分別在該兩地犯案？至有關係，原審未予查明釐清，遽認其二人均有參與該兩案犯罪之實施，尚嫌速斷，自難昭折服，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈤、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決理由一之㈡說明上訴人戊○○於八十四年一月二十日警訊及八十四年一月十七日檢察官偵查時，自白有前開犯行（即指原判決附表一所載有關戊○○之各次犯行）云云，並以之為其論罪科刑之論據。惟被害人 陳春貴 陳稱其經營之上吉股份有限公司復興路生鮮營業所，於八十二年八月及十月初，都在凌晨以後有二次失竊，被竊新台幣十六萬餘元及洋酒二瓶等語（見台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第四六五六號偵查卷影印卷陳春貴警訊卷），而上訴人戊○○於檢察官偵查時稱上吉生鮮（復興路營業所）伊只偷洋酒，那是第一次，第二次伊沒去云云（見台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一六六三號偵查卷影印卷八十四年一月十七日檢察官訊問筆錄），如果無訛，則上吉股份有限公司之台中市○○路生鮮營業所，是否係於八十二年八月及十月初，先後二次遭竊，即待澄清。原判決附表一編號認定於上開期間內僅失竊一次，被竊洋酒二瓶，係上訴人戊○○及謝平順所為，與卷內上述筆錄資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈥、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人甲○○有原判決附表一編號之犯行，無非以共同被告即上訴人乙○○之供述為主要論據。然上訴人甲○○矢口否認有該次犯行，且另一共同被告丙○○則稱該次係伊與乙○○、趙秀第三人所為，而乙○○之供述，究僅屬其片面之陳述，其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟以其陳述，即認定上訴人甲○○有該次犯行，亦嫌速斷，於法尚有未合。上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另諭知無罪部分，因與前述部分具有審判不可分之關係，應併予發回更審。又本件上訴人丁○○、戊○○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月十二日