裁判字號：臺灣臺東地方法院108年原訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年09月04日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺東地方法院刑事判決108年度原訴緝字第1號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告高偉安選任辯護人卓育佐律師（法律扶扶）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2193號），本院判決如下：
主文高偉安犯如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收與追徵。
應執行有期徒刑壹年。
事實
一、高偉安、 邴怡菁 、 謝佩君 3人（邴怡菁、謝佩君業經本院以106年度原訴字第6號判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造文書與詐欺取財之犯意聯絡，由邴怡菁將 周鵬耀 之信用卡交與高偉安及謝佩君，任由高偉安及謝佩君持該信用卡刷卡消費購物，及將購得之物變賣現金。 嗣高偉安 分別於附表各編號所示之時間、地點，刷卡消費如附表各編號所示金額之商品，並於簽單上偽簽「周鵬耀」之署名各1枚而偽造私文書後，將該偽造之簽單持交如附表各編號所示之店家櫃臺人員收執而行使之，足生損害於真正持卡人周鵬耀、各該消費店家及該信用卡之發卡銀行中國信託商業銀行。
二、案經周鵬耀訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用據以認定事實之傳聞證據（告訴人周鵬耀之警詢筆錄），經被告高偉安、辯護人於本院審理中表示沒有意見（見本院卷第25頁反面、第69頁反面），且檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用（最高法院108年度台上字第2號、107年度台上字第3599號判決意旨、104年度第3次刑事庭會議決議要旨同此）。
二、其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於準備程序、審判程序中坦承不諱（本院卷第66頁、第127頁反面、第128頁），核與證人即同案被告邴怡菁、謝佩君於審判中之陳述、證人即告訴人於警詢時之指述相符（警卷第18-20頁、本院106年度原訴字第6號卷〈下稱原訴卷〉卷二第227頁），且有信用卡刷卡簽單翻拍照片、刑案現場照片、現場位置圖等在卷可稽（警卷第
30、33、35頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就附表各編號所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告分別在信用卡簽單上偽造「周鵬耀」署押之行為，均係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告就附表各編號所犯上開2罪間，各係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪論罪。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告前於101年間，因施用毒品等案件，經本院以101年度簡字第149號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；復於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度原東簡字第22號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開案件經本院以102年度聲字第199號裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）。其又於102年、103年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別以102年度原簡字第8號、102年度原易字第100號判決判處有期徒刑6月、7月確定，嗣經本院以103年度聲字第193號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103年11月5日縮短刑期假釋出監，並於104年3月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（原訴卷卷一第35-39頁）。其再犯本案2罪，均係於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。衡之罪刑相當原則，本案2罪依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑，因符合刑法第59條所定要件（詳後述），故均不生罪刑不相當之情形，從而均應依刑法第59條規定論以累犯並加重刑責（司法院大法官解釋第775號解釋意旨參照）。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。查刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，，而被告違犯本件，並非為特定犯罪而有一定組織規模，且所為之犯行次數僅2次，詐取之金額非鉅，顯與集團性之詐欺犯有別，倘令其亦負1年以上有期徒刑刑責，縱量處最低法定刑，仍有情輕法重之憾，而足以引起社會上理性人之同情，是均依刑法第59條規定酌量減輕刑責。被告有前述之刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
(六)爰審酌被告不思循合法途徑獲取金錢，竟以詐欺方式而為本件犯行，其行為非但對於社會正常交易秩序造成危害，且侵害被害人之財產法益，所為應予非難。復考量其於本院審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、素行，及未與被害人達成和解或調解，復未賠償被害人，暨其於審判中自 陳國中 畢業之智識程度，入監前以工為業，家庭經濟勉持，家中尚有媽媽和哥哥之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑。再本院斟酌被告之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：
(一)偽造之署押：按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查未扣案如附表編號1所示消費之合作金庫銀行簽單及如附表編號2所示消費之玉山銀行信用卡簽單，簽名欄上之「周鵬耀」署押各1枚，均為被告所偽造之署押，均應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
(二)犯罪所得：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1規定之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。再關於證據之調查，利得存否因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；而利得範圍，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院106年度台上字第3464號、107年度台上字第2989號、104年度台上字第3937號判決同此見解）。
2.被告對於附表編號1、2之消費，固表示分別以新臺幣（下同）1萬5,000元、3萬5,000元變賣，惟辯稱：變賣之所得連同收據全部交給同案被告邴怡菁，如果錢和收據上所載不同，邴怡菁就會發現等語。經查：
⑴關於盜刷信用卡購物再行變賣所得現金數額與去向，證人即
同案被告謝佩君於警詢時表示：高偉安載我到中華路1段316號（安慶通訊行）購買2支手機，然後高偉安自己把這2支手機賣掉，所得的現金就拿給邴怡菁，到27日早上，邴怡菁說現金不夠，有欠高利貸，要交高偉安幫他去刷黃金，信用卡就拿給高偉安，然後高偉安就一個人外出，沒多久回到飯店，把現金和信用卡交還邴怡菁，我們就離開飯店，把邴怡菁載到函漾汽車旅館；高偉安將刷卡購買的手機、黃金賣至何處換取現金，及換取多少現金，我都不知道等語（警卷第15、16頁）。其於本院106年度原訴字第6號案（下稱原訴案）107年3月20日簡式審判程序，以被告身分先陳稱：（問：刷卡消費買到的手機及黃金所變賣的錢，如何分配？）錢都是給被告邴怡菁，隨後改稱：我當時沒有在場，所以我不知道高偉安拿給邴怡菁多少錢（原訴卷二第228號）。嗣於本案審判中具結證稱：據我所知，高偉安沒有分到錢；變賣完錢就給邴怡菁，那時我在旁邊，我坐在床上，他們在鏡子那邊，距離約4、5步；我跟法官說我不在場是因忘記了；錢都邴怡菁拿走；邴怡菁收到錢就走了，忘記她有無當場清點及收到錢時有無特別反應；（問：高偉安跟邴怡菁算錢時是只有手機的錢還是有手機跟金飾的錢？）應該是手機跟金飾的錢吧；（問：算完錢，高偉安拿給邴怡菁之後，邴怡菁有說什麼嗎？有說錢短少嗎？）她沒有說什麼；賣手機及金飾我沒有與高偉安一起去；我不曉得高偉安賣了多少錢；高偉安沒有跟我說賣手機、黃金共賣了多少錢，他有說賣手機、黃金的錢全都交給邴怡菁；我不曉得高偉安是否把刷卡買手機、黃金的收據給邴怡菁；買手機時我在旁邊，有發票，買黃金時我沒有在旁邊；高偉安把錢給邴怡菁時沒有提到買多少錢、賣多少錢，就把錢給她而已等語（本院卷第58頁反面至第63頁）。
⑵同案被告邴怡菁於原訴案107年3月20日審理中則稱：高偉安
只給我1、2萬元，謝佩君當時不在場（原訴卷卷二第228頁）。於本案審判中具結後證陳：107年3月20日所說的話實在；犯罪所得剩下的5萬多元不知道去哪了；高偉安在飯店給我現金，沒有給我收據確認；我們事前沒有約定分配比例，我忘記那時約定怎麼分，太久了；有約定要分給高偉安，沒有約定分給謝佩君；因為變賣東西都有折價，那時我不曉得實際的金額是多少；因為做的事情是不正當的，所以當時沒想到要看單據；分配是指高偉安把東西拿去賣，得到多少後平均分配，是他得手後再分給我，所以是他拿給我，不是我拿給他；我當時不知道高偉安有去手機行，只知道他有去金飾店；我到警察局才知道他有刷卡買手機及刷了多少錢；我把周鵬耀的信用卡交給高偉安、謝佩君，讓他們去刷卡再賣錢，他們自己決定怎麼刷卡；他大概給我1、2萬元；那時他回來告訴我賣了多少錢，他賣了多少錢我不記得了，他不可能無條件為我做事等語（本院卷第63頁反面至第69頁）。
⑶審視證人即同案被告謝佩君、邴怡菁上開陳述及證詞，證人
謝佩君於警詢及本案審判中均稱被告將變賣所得現金將給同案被告邴怡菁，僅於原訴案時稱於被告交付變賣所得現金給同案被告邴怡菁時不在場。被告主張有將變賣後之所得交與同案被告邴怡菁，固與證人謝佩君上開證詞相符，惟證人謝佩君始終表示不知被告變賣手機及黃金所得之金額，並證稱未與被告一同購買本案黃金及變賣手機及黃金，故其當不知被告至何處刷卡購買黃金，亦不知被告到何處變賣本案手機與黃金。再證人謝佩君於警詢、偵訊、原訴案審理期間，均未提及本案刷卡消費有取得收據，及將變賣所得現金連同收據交與同案被告邴怡菁；其於本案作證時亦謂不曉得被告有無將收據交給同案被告邴怡菁，故被告是否確實將變賣後之所得全數交與同案被告邴怡菁當有可疑。
⑷被告於105年7月28日警詢及同年12月5日偵訊時，均自陳將
本案手機上網變賣，本案黃金是拿到銀樓賣掉（警卷第9、10頁、偵卷第74頁），於本件審理時方改口：手機應是在通訊行賣的；因為之前吸食毒品，可能頭腦不清楚，現在入獄後已戒毒，頭腦比較清楚一點（本院卷第71頁反面）。衡諸人之記憶係隨時間經過而逐漸淡忘、扭曲之常情，縱被告當時有施用毒品，其既能於距離案發日較近之警詢及偵訊期日為相同陳述，並能記憶本案手機及黃金之不同變賣方式與管道，誠難認被告翻異其詞之理由可採。況本案手機若透過網際網路出售，被告能否迅速於購買當日或翌日完成變賣，再將現金交付同案被告邴怡菁，顯非無疑。又依上開證人2人證詞及被告自身陳述，被告係獨自刷卡購買本案黃金，並獨自將本案手機及黃金變現，是除被告必定知悉變賣所得之金額外，尚無證據可認同案被告邴怡菁亦知悉之，蓋同案被告邴怡菁未與被告一同刷卡購買本案手機或黃金，且被告辯稱交付收據一節，經本院調查證據後，亦屬不能證明，從而自不能排除被告將部分變賣所得占為己有，或本案手機未於105年6月27日以前完成變賣之可能性。
3.被告與同案被告邴怡菁、謝佩君為本件犯行後，雖對於變賣本案手機及黃金獲得5萬元一節不予爭執，惟縱然被告有將本案手機及黃金完成變現，且變現後之金額共5萬元，仍不能因其等事後有該低價變賣之處分行為而謂犯罪所得僅5萬元。因財產之處分權本即物權之一，若僅以變賣後價額作為犯罪所得之數額，難謂符合「任何人均不得保有不法利得」之刑法沒收新制之修法精神。易言之，刑法第38條之1第4項所稱「變得之物」，應不包括此種情形。準此，本件如附表編號1、2所示之犯行，犯罪所得應分別為2萬500元、5萬1,353元。
4.綜上所述，被告辯稱已將變賣所得全數交與同案被告邴怡菁，並無證據足以證明。依前開說明，被告係負責將本案手機及黃金變現之人，其對於本案手機及黃金當有事實上之處分權限。因被告與同案被告邴怡菁間就本案犯罪所得之分配未臻明確，故應平均分擔之。從而被告就附表編號1所為犯行，與同案被告邴怡菁實際犯罪所得財物共2萬500元，平均分擔之犯罪所得為1萬250元（計算式：20500÷2=10250）；就附表編號2所為犯行，與同案被告邴怡菁實際犯罪所得財物共5萬1,353元，平均分擔之犯罪所得為2萬5,677元（計算式：51353÷2=25676.5，四捨五入後為25677）。爰依刑法第38之1第1項前段、第3項規定，為如主文所示之沒收及追徵宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第216條、第210條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鄧定強、王宇承提起公訴，檢察官林亭妤到庭執行職務。
中華民國108年9月4日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官黃柏仁法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官戴嘉宏中華民國108年9月4日如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────┬───────┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│消費明細及金額│宣告罪刑│沒收│├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│1│民國105年6│址設臺東縣│手機2支，共新│高偉安犯三人以│未扣案之玉山銀│││月26日18時│臺東市中華│臺幣（下同）2│上共同詐欺取財│行信用卡簽單簽│││32分許│路316號之│萬500元。│罪，累犯，處有│名欄上偽造之「││││安慶通訊II││期徒刑柒月。│周鵬耀」署押壹││││店│││枚，沒收之；未│││││││扣案之犯罪所得│││││││新臺幣壹萬零貳│││││││佰伍拾元沒收，│││││││於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵│││││││其價額。││││││││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│2│105年6月27│址設臺東縣│黃金5萬1,353元│高偉安犯三人以│未扣案之合作金│││日10時42分│臺東市大同││上共同詐欺取財│庫銀行信用卡簽│││許│路233號之││罪，累犯，處有│單簽名欄上偽造││││金峯銀樓││期徒刑捌月。│之「周鵬耀」署│││││││押壹枚，沒收之│││││││；未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣貳萬│││││││伍仟陸佰柒拾柒│││││││元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│└──┴─────┴─────┴───────┴───────┴───────┘