裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第398號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號現另案羈押於臺灣屏東看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1070號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國88年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1980號判決判處有期徒刑9月確定，又於89年間再因竊盜案件，經本院以89年度訴字第53號判決判處有期徒刑1年10月確定，二罪接續執行，而於90年6月
7日縮短刑期假釋出監；嗣於90年間復因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第41號判決分別判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1年確定，同年間亦因竊盜案件，經本院以91年度易字第256號判決判處有期徒刑8月確定，並經撤銷上開假釋，而與上開1年徒刑及撤銷假釋後之殘刑1年
6日接續執行，於93年7月1日縮短刑期假釋出監，然因於假釋期間另犯違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、詐欺等罪，經撤銷假釋，於94年4月1日執行殘刑7月3日，而於94年11月3日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及為槍枝主要零件之土造金屬槍管均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，竟於98年1月28日17時許，未經許可，在高雄市○○路段路旁，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子交付具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1枝及槍枝主要零件之土造金屬槍管1支而持有之，嗣於98年2月3日3時5分許，在屏東市○○○街○號「海德堡汽車旅館」大門前，因行跡可疑，經警查獲並扣得上開改造手槍1枝、槍管1支及金屬彈殼2顆。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分（有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力）：
㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
㈡經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，復
於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第
159條之5第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之上開改造手槍1枝、槍管1支及金屬彈殼2顆可稽。又扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力乙節，有卷存內政部警政署刑事警察局98年3月5日刑鑑字第0980014711號鑑驗書1紙可證；另扣案之槍管1支，係土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件乙情，亦有內政部98年3月24日內授字第0980870459號函1紙可參，本件事證明確，被告犯行應可認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第13條第4項之非法持有槍砲主要零件罪。
㈡想像競合：被告以一個持有行為同時觸犯上開二罪名，為想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷㈢被告有上開有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷存臺灣高等
法院被告前案錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。㈣本院審酌被告為00年0月00日生，34歲，高中肄業（見警卷
調查筆錄受詢問人資料欄），其正值青壯，其與同年齡層之人而言，智識程度非高，其未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及槍砲主要零件，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及被告持有槍及槍管後亦未持以犯案，造成之危害尚非嚴重等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲戒。
㈤扣案之上開改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝
，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之槍管1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所規定之槍砲主要組成零件，依同條例第13條第4項規定，禁止持有之，故應屬違禁物無訛，是應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至於扣案之金屬彈殼2顆，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第
1項第1款，判決如主文。中華民國98年6月30日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官許蓓雯法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月30日
書記 官卓春成 本件論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。