裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第74號判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第74號民國98年7月16日辯論終結原告和泰興業股份有限公司代表人甲○○送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人丙○○（局長）住同上訴訟代理人丁○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年3月4日經訴字第09806108100號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所規定之情事，爰依被告聲請由其一造辯論判決。
二、事實概要︰原告前於民國96年9月29日以「和泰興業股份有限公司標章曲㈠」聲音商標（下稱系爭商標，如附件一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28類之「玩偶、木偶、布偶、組合式玩具、模型玩具、電池玩具、溜溜球、運動用具、運動用防護器具（運動用安全帽除外）、運動用球、運動器材、健身器、電動玩具（投幣式或與電視或電腦銀幕連用者除外）、毛絨玩具、室內玩具、運動用網」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認原告所檢附之證據資料均係使用於上揭商品及服務分類表第11類之冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機等商品，並無同分類表第28類玩偶等商品之使用資料，尚難認本件聲音商標指定使用於玩偶、木偶、布偶等商品，已成為其營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，應不准註冊，以97年9月16日商標核駁第309853號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應作成核准申請第000000000號「和泰興業股份有限公司標章曲㈠」商標註冊之處分。並主張：
㈠商標圖樣是否具識別性，應就商標整體、商標實際使用態樣
等為斷，系爭商標於電視廣告播送時皆搭配有原告之代表性玩偶，是消費者視覺上看見玩偶圖樣、聽覺則有系爭商標旋律，當消費者於其他場合聽見系爭商標旋律，自會聯想到該玩偶圖樣，從而系爭商標應具識別性，應可獲准註冊：
⒈原告為國內知名企業，所提供之家電商品於相關市場上廣受
消費者喜愛及國內業者之推崇，於我國空調冷氣普及率高達88%，市場已達飽和之狀態下，原告商品之市佔率仍持續保持領先並有所提升，每每原告推出新產品或有相關促銷活動，總吸引鎂光燈注目，且原告代表人甲○○復為知名之企業家，其個人特有之魅力，各傳播媒體亦爭相採訪報導或受邀演講，相對提升了申請相關商標之能見度，為能在相關同業中保持領先地位，原告除了提高服務品質外，在廣告宣傳上更打造了可愛的「相撲娃娃」，為推廣該相撲娃娃，在原告的每一支宣傳廣告上都可見該相撲娃娃蹤影，而平面廣告上相撲娃娃也不缺席，該相撲娃娃可愛的模樣開始受到消費者熱烈的討論，原告為了回饋消費者的支持，特地將該相撲娃娃做成多種造型的公仔，除了購買商品贈送外，更特地舉辦活動讓一般民眾參與活動也可得到可愛相撲娃娃玩偶，意外造成轟動，可見相撲娃娃玩偶之魅力。即便目前相撲娃娃玩偶已贈送完畢，在露天拍賣或奇摩拍賣仍有賣家出售相撲娃娃公仔，更有不肖廠商利用相撲娃娃深受消費者歡迎的機會，製作玩偶供消費者夾取或販售，原告為保護智慧財產權，除透過商標爭議程序撤銷不法商標外，更積極申請商標以保護企業商譽。
⒉商標是否具識別性，除考量商標所指定使用之商品或服務外
，應將商標給予消費者之認知、實際交易情況及其使用方式納入考量。系爭商標乃係透過電視廣告宣傳，在每一個廣告中作完美的結尾，而在播送系爭商標時，畫面中總搭配著前述之可愛相撲娃娃，是經過廣告的持續播送，再加上相撲娃娃所累積的知名度，當消費者聽聞系爭商標時，立刻就會聯想到廣告畫面中立體的相撲娃娃。原告長期使用系爭商標，並在畫面中皆搭配相撲娃娃玩偶於各大媒體宣傳，並作成公仔等相關產品，於消費者購買原告相關商品時隨機附送，更推出以「相撲娃娃」為主角之廣告，並以系爭商標作為廣告歌曲之最後一句，於各大電視媒體強力放送。另原告官方網站上所設立之「大金相撲寶寶」專區，更提供系爭商標（以大金寶寶之歌為名稱）的MP3手機鈴聲予消費者下載。再者，由於今日社會對手機之普遍使用下，手機鈴聲成為流行之趨勢，舉凡現今樂壇之流行歌曲或當紅之廣告歌曲，皆成為社會大眾所愛用之手機鈴聲，間接成為人氣與知名度之另一種指標，於網路之YAHOO奇摩與Google搜尋網頁皆可搜尋到系爭商標之下載網站與網友之討論，可知系爭商標經告長期積極使用，並藉由電視廣告之強力播送，已在消費者腦海中留下深刻印象，並使消費大眾聽聞系爭商標即與相撲娃娃玩偶產生聯想，是系爭商標於廣告中所推銷之商品為「冷氣機、通風機、空氣淨化機」等，然就給予消費者的印象則因為歌曲所搭配的相撲娃娃玩偶的畫面密集播送及原告於宣傳手法上將二者緊密結合，當聽聞系爭商標時不僅只聯想到原告之冷氣機等商品外，更會直接想到廣告畫面中的玩偶，故系爭商標指定使用於「玩偶、木偶、布偶」等商品商具有識別性，應可獲准註冊。
㈡綜觀原告所檢附之廣告、宣傳資料可知，系爭商標在宣傳上
皆搭配有相撲玩偶圖樣，由於原告為宣傳商品所設計之相撲玩偶獲得消費者喜愛，且有人特定收購只為收藏，因此原告為了保護商標權益，所有商標除了註冊第11類等空調商品外，亦享有第28類商標專用，由於我國商標需分類註冊，擁有商標專用權才能有效排除、防止他人侵害，因系爭商標於電視播送之頻繁已為消費者所熟知，該旋律既為原告所自創，而非相關同業所必須使用之商標，更非商品說明文字，自具識別性。
四、被告答辯聲明為：原告之訴駁回。並辯稱：㈠系爭商標係整首約30秒左右完整之歌曲，由女性及兒童之合
唱所組成，惟樂曲長度與歌詞均較為冗長，予人聽覺印象似僅為廣告片之背景音樂，尚不足以使相關消費者作為區別商品或服務來源之聲音，不具識別性。
㈡按申請人對於不具識別性的商標，必須舉證證明該商標已經
使用取得識別性，始得依商標法第23條第4項規定核准註冊；而廣告內容包括非申請商標或非指定商品或服務時，因該資料無益於取得後天識別性的判斷，應請申請人修正為僅有申請商標使用於指定商品或服務的廣告量或廣告金額（商標識別性審查基準5.1參照）。就原告所檢附之廣告短片、網頁資料、問卷調查及電視廣告費清單、檔次明細表以觀，系爭商標均係使用於第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品，並無第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品之使用資料，實際上「相撲娃娃」亦僅係原告銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標音樂通常多直接聯想到原告大金品牌之冷氣類相關商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具之音樂，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項規定之適用，自有同法第23條第1項第1款所規定之不得註冊事由。
五、本件兩造之爭點厥為：㈠系爭商標是否違反商標法第23第1項第1款之規定？㈡系爭商標是否有商標法第23條第4項之適用？茲析述如下：
㈠按商標圖樣不符合（商標法）第5條規定者，不得註冊；而
「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，商標法第23條第1項第1款、第4項分別定有明文。次按商標最主要之功能在表彰商品或服務之來源，商標具有識別性才能令一般消費者得以分辨產品出處，達到重複購買時確認來源之效果。由於現今商業活動發展多元化，傳銷媒體及廣告設計日新月異，傳統商標表現之型態已不敷實際交易市場所需，為保護當事人權益，避免不公平競爭情事之發生，商標法遂增訂立體、顏色及聲音等特殊型態商標。此等特殊型態商標與一般傳統商標識別性判斷之不同，在於一般消費者已被訓練為以文字或圖案等作為判斷商品來源之依據，通常不會將特殊型態商標視為區別商品或服務來源之標識，而將其視為商品本身、提供商品實用功能、裝飾性之形狀圖樣或廣告曲調，因此，在判斷特殊型態商標是否取得識別性仍著重考量消費者之認知、商品特性及相關消費市場使用的情形等因素。
㈡又按系爭商標係屬聲音商標，係以聽覺而非視覺的方式作為
區別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為標章商品或服務來源並藉以與他人之商品或服務相區別的標識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管絃樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區別來源的聲音，故不具識別性（立體、顏色及聲音商標審查基準4.3參照）。經查系爭商標為整首約30秒左右完整之樂曲，其於申請階段所檢送之「大金之歌」詞曲如附件二所示，係由女性及兒童之合唱所組成，惟樂曲長度與歌詞均較為冗長，予人聽覺印象似僅為廣告片之背景音樂，相關消費者並無法藉由該音樂認其係表彰所指定商品之標識，並得藉以與他人的商品相區別，應不具識別性。
㈢末按申請人對於不具識別性的商標，必須舉證證明該商標已
經使用取得識別性，始得依商標法第23條第4項規定核准註冊；而廣告內容包括非申請商標或非指定商品或服務時，因該資料無益於取得後天識別性的判斷，應請申請人修正為僅有申請商標使用於指定商品或服務的廣告量或廣告金額（商標識別性審查基準5.1參照）。查原告隨機附贈「相撲娃娃」人偶及設立人偶專區網站，均非系爭商標之使用態樣，而原告就其網站上提供手機鈴聲下載，雖提出YAHOO奇摩與GOOGLE搜尋網頁搜尋系爭商標之資料，惟其實際下載之次數及使用者多寡，並無相關資料佐證。又原告所提出之視訊短片
3則，並無法證明均實際於電視媒體播放，且原告提出之廣告費發票影本，其品名欄亦僅記載「廣告費」，並無法證認其所託播之廣告內容為何。又原告所提96年2月至9月間之電視媒體頻道播放檔次表係一電子檔案，就其內容觀之係分散於各個月份播放，合併總計之期間僅約8週，實難認係已經長期使用在交易上，成為表彰告商品之標識，並得藉以與他人○○○區○○○○○道播放檔次表僅記載「競技篇30〞」、「保固篇10〞」及「眨眼篇30〞」等名稱，亦無法證其內容與系爭商標之關聯。再由原告於本院所提出之電視廣告費清單、檔次明細表等資料可知，其係使用系爭商標於第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品，並未使用於第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品，且實際上「相撲娃娃」僅係原告銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標音樂通常多直接聯想到原告大金品牌之冷氣類相關商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項規定之適用，自有同法第23條第1項第1款所規定之不得註冊事由。
六、從而，系爭商標註冊申請，有違商標法第23條第1項第1款之規定。被告據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月6日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年8月6日
書記官王月伶