臺灣桃園地方法院103年度訴字第559號刑事判決

裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年訴字第559號刑事判決

裁判日期：民國103年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第559號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊文甫選任辯護人黃秋田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第12537號），本院判決如下：
主文楊文甫共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、安非他命之藥錠貳包（驗餘毛重合計貳點貳捌壹貳公克）沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重合計叁玖點柒叁柒壹公克）暨包裝上開愷他命之包裝袋拾個、扣案含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之粉末玖包（驗餘淨重合計壹肆貳點肆陸公克）暨包裝上開毒品之鋁箔包玖個、扣案之行動電話壹具（內含0000000000號號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。
事實
一、楊文甫明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所管制之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與某真實姓名年籍不詳綽號「 哲哲 」、「 董又成 」（音譯）之成年男子及其所屬販毒集團成員，共同基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意聯絡，由「哲哲」於民國103年5月底某日，提供其行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡
1張）作為聯絡工具，約由「哲哲」、「董又成」擔任掌機工作，如有買家撥打掌機專用之0000000000號行動電話門號欲購買毒品，即通知楊文甫前往指定地點與買家交易毒品，楊文甫將毒品交付買家收款後，每販售愷他命1包，或含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品咖啡1包，或MDMA藥錠1顆，即可從所得抽取新臺幣（下同）200元之金額獲利。「哲哲」並於103年6月10日中午12時許，在桃園縣中壢市家樂福量販店停車場內，將內含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、安非他命成分之藥錠2包（其中1包為米色圓形藥錠，共7顆，驗前含包裝袋毛重2.05公克，取樣0.2446公克鑑定用罄，驗餘毛重1.8054公克；另1包為米色圓形藥錠，共2顆，驗前含包裝袋毛重0.74公克，取樣0.2642公克鑑定用罄，驗餘毛重0.4758公克。以上驗餘毛重合計2.2812公克）、第三級毒品愷他命10包（驗前含包裝袋毛重43.3320公克，測得不含包裝袋之淨重為40.0040公克，取樣0.2669公克鑑定用罄，驗餘淨重合計39.7371公克，純度為百分之94.3，純質淨重37.7238公克）及內含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡9包（驗前含包裝袋毛重共計157.84公克，測得不含包裝袋之淨重為145.78公克，取樣3.32公克鑑定用罄，驗餘淨重合計142.46公克，因純度未達百分之1，無法據以估算純質淨重）交付楊文甫以供販賣。嗣於103年6月11日凌晨0時8分許，楊文甫收到掌機以0000000000號行動電話門號撥打至其持用之0000000000號行動電話門號，告知有買家欲購買毒品，交易地點為桃園縣中壢市○○路○○○號「世紀帝國ＫＴＶ」4樓之Ａ19號包廂，楊文甫旋依指示前往該處，惟尚未賣出任何毒品，即於同日凌晨0時20分許，為警至上開包廂臨檢查獲，並當場在楊文甫攜帶之背包內扣得上開毒品及行動電話2具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告楊文甫及其選任辯護人於本院準備程序中均陳明：對於證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第30頁背面、第31頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告楊文甫於警詢、偵訊中及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷卷一第8至9頁、第
187至189頁，偵查卷卷二第46至47頁，本院卷第7頁背面、第30頁、第53頁及背面），核與證人 羅晉章 於警詢時陳稱：被告甫進入上開包廂，即遭警方實施臨檢，被告沒有機會販毒等語（見偵查卷卷一第17頁）相符。又警員在被告攜帶之背包內扣得之藥錠2包（其中1包為米色圓形藥錠，共7顆，驗前含包裝袋毛重2.05公克，取樣0.2446公克鑑定用罄，驗餘毛重1.8054公克；另1包為米色圓形藥錠，共2顆，驗前含包裝袋毛重0.74公克，取樣0.2642公克鑑定用罄，驗餘毛重0.4758公克。以上驗餘毛重合計2.2812公克），經鑑定結果，確均含有MDMA及甲基安非他命、安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司103年6月27日出具之編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告暨編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷卷二第65至66頁）；另警員在被告攜帶之背包內所扣得之白色結晶10包（驗前含包裝袋毛重43.3320公克，測得不含包裝袋之淨重為40.0040公克，取樣0.2669公克鑑定用罄，驗餘淨重合計
39.7371公克，純度為百分之94.3，純質淨重37.7238公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷卷二第71頁）；另警員在被告攜帶之背包內扣得之紅色鋁箔包9包（驗前含包裝袋毛重共計157.84公克，測得不含包裝袋之淨重為145.78公克，取樣3.32公克鑑定用罄，驗餘淨重合計142.46公克，因純度未達百分之1，無法據以估算純質淨重），經鑑定結果，確均含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有卷附內政部警政署刑事警察局103年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份可查（見偵查卷卷二第75頁）。此外，復有被告持用之上開行動電話門號確有與0000000000號門號通話之雙向通聯紀錄1份（見偵查卷卷二第18至20頁），及桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中壢分局龍興派出所實施臨檢紀錄表各1份，與查獲現場照片4張（見偵查卷卷一第135至138頁、第140至143頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、再被告於警詢、偵訊及本院準備程序訊問時均坦承其持有上揭毒品係欲出售予買家，每出售1包愷他命或毒品咖啡，可獲取200元利益，另每出售1顆搖頭丸（即MDMA），亦可賺取200元利益等語在卷（見偵查卷卷一第8頁背面、第188至189頁，本院卷第30頁），足認被告出售上揭毒品予不特定買家之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而至「世紀帝國ＫＴＶ」4樓之Ａ19號包廂，欲出售第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡，以及含第二級毒品MDMA暨甲基安非他命、安非他命成分之藥錠，惟未及賣出，即為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按MDMA、甲基安非他命、安非他命均係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣。另愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可亦不得販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡、是被告意圖營利取得內含第二級毒品MDMA、甲基安非他命暨安非他命成分之藥錠、第三級毒品愷他命，以及內含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡後，未及賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第二、三級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有誤會，惟因公訴人所指被告意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，與販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法予以審理。被告與某真實姓名年籍不詳綽號「哲哲」、「董又成」之成年男子及其所屬販毒集團成員間，就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告雖已著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪行為，惟未及賣出，即為警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
再被告於警詢、偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地欲販賣第二、三級毒品，惟未及賣出即為警查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第二、三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。
㈢、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於本案因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告未經許可販賣第二、三級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
㈤、扣案物沒收銷燬及沒收部分：
１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之藥錠2包（其中
1包為米色圓形藥錠，共7顆，驗前含包裝袋毛重2.05公克，取樣0.2446公克鑑定用罄，驗餘毛重1.8054公克；另1包為米色圓形藥錠，共2顆，驗前含包裝袋毛重0.74公克，取樣0.2642公克鑑定用罄，驗餘毛重0.4758公克。以上驗餘毛重合計2.2812公克），經鑑定結果，確均含有MDMA及甲基安非他命、安非他命成份，有台灣檢驗科技股份有限公司103年6月27日出具之編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告暨編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷卷二第65至66頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收銷燬。至於盛裝上開藥錠之包裝袋2個，其內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開包裝袋無法完全與毒品析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
２、次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命10包（驗前含包裝袋毛重43.3320公克，測得不含包裝袋之淨重為40.0040公克，取樣0.2669公克鑑定用罄，驗餘淨重合計39.7371公克），以及內含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡9包，係屬違禁物，且係「哲哲」於103年6月10日中午12時許，在桃園縣中壢市家樂福量販店停車場內，交付予被告以供販賣之第三級毒品，業據被告陳述明確，是上開扣案之毒品顯係被告於上揭時、地欲販賣予買家，惟未及賣出即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋10個，以及盛裝內含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分毒品咖啡之鋁箔包9個，因扣案之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別係白色晶體、褐色粉末，縱將之自前開包裝袋、鋁箔包中倒出，仍難免有含第三級毒品愷他命晶體與4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。
３、第按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係共犯「哲哲」、「董又成」交付被告所持用，供其與「哲哲」、「董又成」聯繫販毒事宜等情，業據被告坦承屬實（見偵查卷卷一第8頁及背面、第188頁），並有被告持用之上開行動電話門號與0000000000號門號通話之雙向通聯紀錄1份（見偵查卷卷二第18至20頁）存卷可參，堪認係被告所有，供其犯本件販賣第二、三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
４、至於扣案之行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），被告於警詢、偵訊中均供稱該行動電話是其另一個同行與上游聯繫所用，因休假之故，暫由其保管等語明確（見偵查卷卷一第9頁、第189頁，偵查卷卷二第47頁），且依卷存證據，尚難以證明與本件被告販賣第二、三級毒品之犯行相關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國103年11月21日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蔡牧容法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國103年11月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。