裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第252號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第252號上訴人即被告 姚小麗 選任辯護人 戴榮聖 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國104年
6月2日104年度簡字第1869號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第2485、8870號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
姚小麗共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案之六合彩簽注單壹張、賭資新臺幣壹仟貳佰元，均沒收。
事實
一、姚小麗與真實姓名年籍不詳綽號「左手」之成年男子共同基於在公眾得出入場所賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國103年12月某日起至104年1月8日止，由「左手」擔任組頭，姚小麗擔任樁腳，推由姚小麗以其所經營、址設高雄市○鎮區○○街與佛西街口「小紅帽飲料攤」之公眾得出入場所，聚集不特定之賭客簽選號碼賭博財物，其賭博方式計有俗稱之「二星」、「三星」、「四星」等種類，簽注賭資均為每注新臺幣（下同）80元，再核對每週二、四、六香港六合彩當期開出之6組開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付5千7百元，如簽中「三星」，每注賠付5萬7千元，如簽中「四星」則賠付75萬元（聲請簡易判決處刑書誤載為7萬5千元，應予更正），即較公正賠率為低之方式，賠付賭金（彩金），如未簽中，則簽注金悉數歸「左手」所有，由姚小麗於每週二、四、六開獎前接受不特定賭客之簽注，再將簽單與賭資交付「左手」，「左手」藉前述賭博輸贏方式親自與賭客對賭之際，另經由「將中獎賭金設定較公正賠率為低」此一等同逐次向簽中賭客抽取二者間之差額為抽頭金之非射倖性方式加以牟利。嗣於同日17時50分許，適有賭客 李芬妮 基於賭博之犯意，在上開公眾得出入之場所內，以上開方式向姚小麗簽注1,200元（李芬妮所涉賭博犯行業經本院以104年度簡字第1869號判處罰金刑確定），為警獲報而查獲，並扣得六合彩簽注單1張、賭資1,200元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人李芬妮於警詢中就被告所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經辯護人爭執無證據能力（本院卷第26頁），查證人李芬妮於本院審理中之證述與其警詢陳述，並無重大歧異，無傳聞法則例外之適用，應認證人李芬妮之警詢陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據，業據當事人於本院審理時明示同意有證據能力（本院卷第61頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第78頁），其於104年1月8日有收受李芬妮簽注1,200元乙節，核與證人李芬妮於審理中所述相符（本院卷第62至65頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄1份及現場相片5張（警卷第16至25頁）在卷可稽，復有六合彩簽注單1紙、賭資1,200元扣案可憑，另關於被告供承自103年12月某日起至104年1月8日為警查獲時止，在其所經營之飲料攤內，接受不特定人簽注後，將賭資及簽注單交予綽號「左手」之人，如有中獎，「左手」再將彩金交予其轉交予中獎之賭客等情，亦據證人即被告之友人 孫惠敏 於本院具結證稱：在被告經營飲料攤店裡，我曾看過別人寄牌給被告簽，並有人向被告收牌，被告就將別人寄牌所寫牌支號碼的單子交給對方等語可資佐證（本院卷第68至72頁），依上開證據足認被告上揭任意性自白應與事實相符，洵堪採信。
二、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。本件「左手」自任組頭經營六合彩，依卷內資料，雖無證據足以證明有一定成數金額之抽頭行為，惟衡以被告擔任樁腳，尚且須提供簽賭場所，而「左手」自任組頭經營六合彩，相較於被告，其經營之規模、所需成本當大於被告，「左手」自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由聯絡被告提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此「左手」主觀上顯有自賭客支付之簽賭金中牟利之意，再依「左手」與賭客對賭所設定之賭金觀之，茲以「二星」之態樣為例，賭客在1至49號間任選2個數字簽注，若所簽注之數字與香港六合彩開獎號碼有2組相符即中獎，此賭客之中獎機率應僅約百分之一《中獎機率計算方式為：（6/49）×(5/48)≒0.012756≒0.01，以此類推「三星」中獎機率約為0.001，「四星」中獎機率約0.00007》，則每注之公正賠率應為100倍即8,000元，惟「左手」僅賠付5,700元，顯較公正賠率為低。是以「左手」所支付予簽中賭客之賭金，既較純按數學機率算得之公正賠率為低，如此即等同於「左手」已暗中逐次向簽中賭客收取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額資為抽頭金，且該抽頭金之收取，全然不具任何之射悻性，益徵「左手」在參與對賭之同時，確基於營利意圖之犯意，應可認定。
三、按共同正犯之犯意聯絡不以明示為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院99年度台上字第2517號判決意旨參照），故在共犯結構、分工實行之情況下，共犯間不以直接明示聯絡彼此之主觀意圖為必要，只要共犯成員中之一人有營利之意圖，其他共犯參與犯罪構成要件行為時，明知其行為能為共犯成員帶來利益，而予以分擔實行，相互間即對於犯罪構成要件行為（含主、客觀）之共同實行具有默示合致之決意，縱令該參與構成要件行為之其他共犯未實際取得利益，仍能論為與共犯成員有營利之犯意聯絡。被告係擔任組頭「左手」之樁腳，雖非直接向賭客抽佣，惟其既受「左手」之託，依六合彩開獎期日定期向不特定賭客收取簽單及賭資，並轉交予「左手」，對於「左手」經營「六合彩」賭博亦知之甚詳，仍提供場所予賭客下注，使賭客得以透過其與上游組頭「左手」簽注賭博，被告與上游組頭「左手」，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與「左手」於六合彩當期開獎前之多次供人簽賭之行為，無非欲達最終營利之目的，關於被告供稱並未從中獲取利益乙節（本院卷第81至82頁），雖無證據證明被告與「左手」間如何分配利益，惟被告既對於「左手」之經營賭博營利行為有所認識，卻猶參與分擔行為，亦應認與「左手」有共同意圖營利之默示合致，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及刑法第268條前段之圖利供給賭博罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與「左手」就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告自103年12月某日起至104年1月8日為警查獲為止，共同提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，於每週二、四、六以香港六合彩開獎號碼與之賭博財物之犯行，接續進行未間斷且場所同一，顯均係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。其所犯上開賭博、圖利供給賭博、圖利聚眾賭博3罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。起訴意旨雖未敘及被告自10
3年12月某日起至104年1月8日前尚有與「左手」共同犯圖利聚眾賭博犯行，惟此部分與前揭起訴經論罪部分，具有前述實質上、裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自得併予審究。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審依當時卷內證據認被告自任「組頭」，於10
4年1月8日為前開簽賭犯行，然被告上訴後審理中自白犯罪，供陳係與綽號「左手」之人共犯本件犯行，其行為分擔之角色為六合彩組頭之「樁腳」，且行為期間約1個月，業經本院調查審認屬實，原審就此所認，自有未恰。是被告原以否認犯罪提起本件上訴，後於審理中自白犯行，然原審認定事實既有如上所述瑕疵，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判之。
五、科刑
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與「左手」共同經營六合彩簽賭站供不特定賭客下注對賭，不單助長賭博歪風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，並於社會善良風氣具有不良之危害，且經營期間為103年12月至104年1月8日，所為侵害賭客財產法益，顯屬非是；惟念被告對於犯罪事實全部坦承，態度尚可，以及被告為負責收取簽單與賭資之樁腳，且無積極證據可認被告實際獲有利益，其參與犯罪之情節顯較「左手」輕微，又被告前無任何犯罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行非差，兼衡被告案發時經營飲料攤、月收入約1萬多元、教育程度高中畢業（本院卷第82頁）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
（二）本院另審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，偶罹刑典，終能於本院審理中坦承犯行，顯有悔意，犯後態度尚可，諒其經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑2年，以啟自新。又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕之意旨，方不失緩刑之美意，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告向公庫支付如主文所示之金額，以示警惕。另本院考量被告因法治觀念薄弱而觸法，為使被告於緩刑期間內，能建立尊重法治之觀念，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間內，應參加法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第
2款之規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，以資懲儆。
（三）末扣案六合彩簽注單1張係憑以核對開獎號碼，決定賭博輸贏之物，為當場賭博之器具（最高法院87年度台非字20
7號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至於警方在被告經營之飲料攤查扣之現金1,200元，則為被告於104年1月8日向賭客李芬妮收取之賭資，雖該期六合彩兌獎號碼於查獲時尚未開出致無從確認該次賭博輸贏之結果，惟賭客於簽注交付賭資時，係出於將賭資所有權移轉予組頭之意思，且實際上已由被告代組頭「左手」收受，該賭資之所有權即已移轉予「左手」，並嗣該次賭博輸贏結果，而於中獎時再由「左手」另行將彩金託由被告轉交賭客，是前開扣案現金當屬共犯「左手」因本件犯罪所得之物，爰依共犯責任共同原則及刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第3款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國104年10月30日
刑事第十二庭審判長法官林書慧
法官李貞瑩法官黃奕超以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月2日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。