裁判字號：臺灣新北地方法院100年建字第168號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決100年度建字第168號原告 李環 原告 連哲世 前列二人共同訴訟代理人 謝宜庭 律師被告 嘉泉 建設股份有限公司被告嘉泉營造股份有限公司前列二人共同法定代理人 王旭陞 前列二人共同訴訟代理人 李後政 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告嘉泉營造股份有限公司應給付原告李環新臺幣壹佰肆拾貳萬壹仟肆佰陸拾元，及自民國一百年十一月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告嘉泉營造股份有限公司應給付原告連哲世新臺幣貳佰柒拾伍萬零伍拾伍元，及自民國一百年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告嘉泉營造股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告李環以新臺幣肆拾柒萬參仟捌佰貳拾元供擔保後，得假執行。但被告嘉泉營造股份有限公司如以新臺幣壹佰肆拾貳萬壹仟肆佰陸拾元為原告李環預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告連哲世以新臺幣玖拾壹萬陸仟陸佰捌拾伍元供擔保後，得假執行。但被告嘉泉營造股份有限公司如以新臺幣貳佰柒拾伍萬零伍拾伍元為原告連哲世預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告李環於民國96年1月31日提供其所有坐落新北市○○區
○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）與被告嘉泉建設股份有限公司(下稱被告嘉泉建設公司)簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約），嗣因原告李環將系爭土地所有權部分移轉予原告連哲世，原告連哲世乃加入系爭合建契約，依系爭合建契約並約定附表一所示之房屋分予原告李環、附表二所示之房屋分予原告連哲世。原告與被告嘉泉建設公司並於97年
1月14日簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議書），並就系爭合建契約與板信商業銀行股份有公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約，將系爭土地信託予板信商銀。被告嘉泉建設公司並業已完工且辦妥第一次所有權登記，嗣因找補問題，板信銀行召集原告及被告嘉泉建設公司於99年5月4日以「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」(下稱系爭找補協商會議)達成協議，依找補協商會議紀錄第9條約定:「就連哲世找補金額給付嘉泉建設及 曹林玉霞 後，就連哲世及李環剩餘財產之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內被告嘉泉建設股份有限公司須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之五」，嗣板信銀行已依據前開特定用途信託契約規定，於99年6月8日完成找補金額給付後，將剩餘信託財產解除信託返還與原告，而被告嘉泉建設公司自應於2個月內交付房屋，惟被告嘉泉建設公司於99年8月8日後，遲未將附表一所示之房屋交付原告李環，及將附表二所示之房屋交付原告連哲世。原告依民法第229條之規定，自得請求被告嘉泉建設公司自99年8月9日至100年11月9日總計15個月，以租金計算之給付遲延之損害賠償責任，依卷附昇揚不動產估價師事務所不動產鑑價報告書估計租金之結果計算，原告李環請求被告嘉泉建設公司給付1,421,460元(【計算式如下:345號5樓之5：24.69坪×666元＝16443元/月】＋【345號5樓之1：28.50坪×666元＝18981元/月】＋【345號10樓之3：34.64坪×666元＝23070元/月，】＋【345號11樓之3：34.64坪×666元＝23070元/月】＋【地下停車位：4×3300元＝13200元/月】＝94764/月，94764/月×15個月＝0000000元。)。原告連哲世請求被告嘉泉建設公司給付2,750,055元(計算式如下:345號1樓＋2樓：1樓部分32.42坪×2894元＝93823.48元/月；2樓部分58.27坪×712元＝41488.24元/月】＋【345號5樓：30.54坪×666元＝20339.64元/月】＋【345號5樓之6：31.66坪×666元＝21085.56元/月】＋【地下停車位：2×3300元＝6600元/月】＝2,750,055元)。
㈡又被告嘉泉營造股份有限公司(下稱被告嘉泉營造公司)於系
爭合建契約擔任連帶保證人，依系爭合建契約第7條後段約定:「整地及工地圍籬完成後甲方(即原告李環)同意乙方(即被告嘉泉建設公司)預售房屋九十日，並正式開工，於開工之日起一千個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之一給予甲方，逾期最長不得逾一百八十日曆天，如有逾期視同違約。乙方若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即被告嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」，故被告嘉泉營造公司自應就被告嘉泉建設公司前開給付遲延情事負連帶賠償責任。
㈢至被告雖均抗辯原告連哲世就6樓A1、A2房屋（坐落基地為新北市○○區○○段第353地號、完工登記之門牌號碼為：
新北市○○區○○街○○○號6樓及6樓之6，下稱6樓A1、A2房屋）為變更設計，故原告有回復原狀義務及支付回復原狀必要費用之義務，並主張同時履行抗辯，然原告 連哲世前 依系爭合建契約、系爭分屋協議書，主張6樓A1、A2房屋本應移轉原告連哲世，因被告嘉泉建設公司嗣將6樓A1、A2房屋出售第三人，經原告連哲世對被告嘉泉建設公司提起給付不能之債務不履行之損害賠償訴訟，經臺灣高等法院100年度建上字第93號判決原告連哲世勝訴，可見6樓A1、A2房屋本應移轉為原告連哲世所有，被告前揭抗辯，洵無足採。
㈣爰就被告嘉泉建設公司部分依民法第229條之規定、系爭找
補協商會議第9條之約定，另對被告嘉泉營造公司部分依系爭合建契約第7條後段約定為請求，並聲明：⒈被告應連帶給付原告李環1,421,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應連帶給付原告連哲世2,750,055元，及自起訴狀繕本送達翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊原告願供擔保，請准假執行之宣告。
二、被告嘉泉建設公司則以：㈠本件原告李環、連哲世分別於鈞院100年度建字第166號、99
年度訴字第2271號依找補協商會議記錄第9條請求被告嘉泉建設公司給付違約金。而民法第250條之規定，除當事人另有約定其違約金屬於懲罰性之違約金者外，違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，而原告李環、原告連哲世與被告嘉泉建設公司間之找補協商會議紀錄第9條，並未明白約定係懲罰性違約金規定，則該約定性質上即屬損害賠償總額預定之違約金，與本件原告請求給付遲延之損害賠償，即屬同一訴訟標的之法律關係，本件原告對被告嘉泉建設公司之起訴違反民事訴訟法第253條之規定，依民事訴訟法第249條第1項，應由鈞院裁定駁回。
㈡倘鈞院認原告對被告嘉泉建設公司之起訴並未違反重複起
訴之禁止，則被告嘉泉建設公司對原告損害賠償之請求，主張同時履行抗辯。因6樓A1、A2房屋前依據原告連哲世指示辦理變更設計，惟依兩造間分屋協議書，就被告嘉泉建設公司應無義務移轉予原告李環、原告連哲世，且兩造就6樓A1、A2嗣後未完成買賣契約之簽訂，被告嘉泉建設公司曾催告原告連哲世應回復原狀，但為原告連哲世所拒，原告連哲世自應回復原狀。而本件原告請求被告嘉泉建設公司遲延交付附表一、二所示房屋之損害賠償，與原告李環、原告連哲世未將6樓A1、A2回復原狀之費用給付被告嘉泉建設公司間，均係基於同一分屋協議書，三者間顯然具有牽連性，依最高法院78年度台上字第1645號民事判決意旨，應認得被告得類推適用民法第264條規定，主張同時履行抗辯等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決願供擔保，請求宣告准予免為假執行。
三、被告嘉泉營造公司則以:㈠系爭合建契約第7條後段約定「乙方(即被告嘉泉建設公司)
若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即被告嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」，而本件被告暫緩將系爭房屋交付原告，係因原告拒絕將系爭6樓A1與A2房屋回復原狀，或支付回復原狀之費用，被告嘉泉建設公司如有遲延交屋情事，亦係可歸責於原告之情事所致，原告訴請被告嘉泉建設公司與嘉泉營造股份有限公司賠償，要非有據㈡且本件原告李環、原告連哲世依據合建契約第7條，請求被
告嘉泉營造公司負連帶損害賠償責任。而系爭建物關於原告李環、原告連哲世所分配之附表一、二所示房屋之法定工程造價（被告另行呈報），逾此部分即屬無據。
㈢又依原告與被告嘉泉建設公司與原告所訂立之分屋協議書並
未約定6樓A1、A2出售原告，是被告嘉泉建設公司並無義務將6樓A1、A2移轉原告，原告連哲世逕將6樓A1、A2辦理變更設計，原告李環、連哲世自應將6樓A1、A2回復原狀之費用給付被告嘉泉建設公司，且與本件均係基於同一分屋協議書，顯然具有牽連性，被告得類推適用民法第264條之規定主張同時履行抗辯等語置辯，並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決願供擔保，請求宣告准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠原告李環與被告嘉泉建設公司於96年1月31日簽定房屋合建
契約，另有地主曹林玉霞、 游仁壽 亦與被告嘉泉建設公司簽訂合建契約，因原告李環將部份土地移轉於原告連哲世，連哲世亦成為合建契約當事人。原告與被告嘉泉建設公司約定將附表一所示之房屋分予原告李環，附表二所示之房屋分予原告 連哲士 ，被告嘉泉建設公司已完工並已完成移轉登記予原告2人名下。
㈡被告嘉泉營造公司為系爭合建契約之連帶保證人。
㈢系爭合建契約第7條後段約定:「整地及工地圍籬完成後甲方
(即原告李環)同意乙方(即被告嘉泉建設公司)預售房屋九十日，並正式開工，於開工之日起一千個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之一給予甲方，逾期最長不得逾一百八十日曆天，如有逾期視同違約。乙方若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即被告嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」。
㈣被告嘉泉建設公司遲至於100年11月9日前，均未交付附表一、附表二所示之房屋與原告。
㈤原告與被告嘉泉建設公司於97年1月14日簽訂分屋協議書。
系爭分屋協議第1條約定：「乙方（即被告嘉泉建設公司）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即原告），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。」㈥原告連哲世、李環及地主曹林玉霞、游仁壽共同與板信商業
銀行股份有限公司簽定不動產信託契約書，將原告所有土地信託登記於板信銀行，經板信商業銀行於99年5月4日召開「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」，會議記錄第9條約定:「連哲世找補金額給付被告嘉泉建設公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內被告嘉泉建設公司須完成交屋，未於期限內交屋時，被告嘉泉建設公司願每日給付違約金萬分之五。」㈦原告連哲世已於99年6月8日給付曹林玉霞5,000,000元、給付被告嘉泉建設公司22,997,633元。
四、本院得心證之理由:原告主張被告嘉泉建設公司依系爭找補協商會議記錄第9條之約定，應於99年8月8日前將附表一所示之房屋交付原告李環，及將附表二所示之房屋交付原告連哲世，然並未依約交付，被告嘉泉建設公司固不爭執其依約應於99年8月8日前交付附表一、二之房屋予原告，惟以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：㈠被告嘉泉建設公司部分:原告李環、連哲世前分別於本院對被告嘉泉建設公司起訴請求給付違約金，其嗣後於本院再提起本訴訟是否違反重複起訴之禁止？㈡被告嘉泉營造公司部分:⒈原告依系爭合建契約第7條後段之規定主張被告嘉泉營造公司應就被告嘉泉建設公司之給付遲延負連帶保證人責任，應賠償原告之損害，是否有理？⒉被告嘉泉營造公司主張同時履行抗辯權，有無理由？㈠被告嘉泉建設公司部分:
原告李環、連哲世前分別於本院對被告嘉泉建設公司起訴請求給付違約金，其嗣後於本院再提起本訴訟是否違反重複起訴之禁止？⒈按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴
。」，民事訴訟法第253條定有明文，又民事訴訟法第253條所定之「重複起訴之禁止」（一事不再理之原則），係以「訴訟繫屬中更行起訴」為其要件。所謂訴訟繫屬中，自指當事人提起民事訴訟之程序業已開始，尚未終結者而言。」，最高法院86年度台抗字第509號民事裁判可資參照。經查原告2人於100年11月10日提起本件損害賠償之訴前，原告李環業於100年11月2日依系爭找補協商會議第9條約定，對被告嘉泉建設公司請求給付逾99年8月8日未交付附表一所示房屋之違約金，由本院100年度建字第166號審理中(本院100年度建字第166號已於101年7月20日判決終結，現由臺灣高等法院以101年度建上易字第72號審理中)，原告連哲世依系爭找補協商會議第9條約定，對被告嘉泉建設公司請求給付逾99年8月8日未交付附表二所示房屋之違約金部分，則前經本院99年度訴字第2271號受理，於100年8月31日判決終結，現由臺灣高等法院以100年度重上字687號審理中，而臺灣高等法院以101年度建上易字第72號、臺灣高等法院以100年度重上字687號案件均尚未終結等情，均據本院調取前開本院本院100年度建字第166號、99年度訴字第2271號判決查核屬實，復為兩造所不爭執。而觀諸卷附本院99年度訴字第2271號、100年度建字第166號判決書內容，可知該案原告係依系爭找補協商會議第9條之約定，以被告嘉泉建設公司違約未於連哲世於99年6月8日找補金額給付被告嘉泉建設公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內即99年8月8日完成交付附表一之房屋予原告李環，給付附表二之房屋予原告連哲世為由，請求被告嘉泉建設公司應依約給付原告違約金萬分之5。至本件原告起訴請求損害賠償，亦係依系爭找補協商會議第9條之約定，以被告嘉泉建設公司未於99年8月8日交付附表一之房屋予原告李環，交付附表二之房屋予原告連哲世而給付遲延，依民法第229條之規定請求以租金計算之給付遲延損害賠償。是比較本件與上開二訴內容可知，原告均係依系爭找補協商會議第9條約定，請求被告嘉泉建設公司遲延交付附表一、二所示房屋之違約損害賠償。
⒉惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。復按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。參諸卷附系爭找補協商會議第9條約定「並自返還之日起算二個月內被告嘉泉建設公司須完成交屋，未於期限內交屋時，被告嘉泉建設公司願每日給付違約金萬分之五。」之內容，可知兩造係就被告嘉泉建設公司給付遲延時應給付違約金加以約定，原告雖主張上開違約金係屬懲罰性違約金，惟為被告所否認，兩造既未約定上開違約金為懲罰性違約金，揆諸前揭說明，依法即屬於損害賠償約定之性質，則兩造約定之違約金，應視為因給付遲延而生損害之賠償總額，原告不得更請求遲延利息或賠償其他之損害。
⒊依上，原告李環先前於本院既已分別對被告嘉泉建設公司起
訴，由本院100年度建字第166號審理中，復提起本訴，及原告連哲世前對被告嘉泉建設公司起訴，經本院99年度訴字第
2271號判決終結後，當事人提起上訴，於臺灣高等法院100年度重上字687號案件審理中，原告連哲世又在本件提起訴訟，請求被告嘉泉建設公司賠償逾99年8月8日仍未交付附表
一、二所示之房屋所受之損害，此部分即有重複起訴之違反，原告猶憑以為此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈡被告嘉泉營造公司部分:
⒈原告依系爭合建契約第7條後段之規定主張被告嘉泉營造公司
應就被告嘉泉建設公司之給付遲延負連帶保證人責任，應賠償原告之損害，是否有理？⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項定有明文。查依系爭找補協商會議第9條約定:「連哲世找補金額給付被告嘉泉建設公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內被告嘉泉建設公司須完成交屋。」，是依前開會議記錄約定，屬有確定期限之約定，自期限屆滿時起，負遲延責任。而原告連哲世已於99年6月8日給付曹林玉霞5,000,000元、給付被告嘉泉建設公司22,997,633元，為兩造所不爭執，自斯時起算2個月即99年8月8日前被告嘉泉建設公司即應負有交付附表一、二所示房屋與原告之義務，而被告嘉泉建設公司就本件至100年11月10日起訴前均未交付附表一、二所示之房屋並未爭執，故系爭附表一、二所示之房屋逾約定期限仍未交屋乙節，堪可認定。再按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義觀之甚明(最高法院45年台上字第1426號判例參照)。查系爭合建契約第7條後段約定：「乙方(即被告嘉泉建設公司)若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即被告嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」，而被告嘉泉營造公司既於系爭合約末頁「連帶保證人」欄簽名蓋章，足徵其等已知上開約款，依前揭說明，被告嘉泉營造公司就被告嘉泉營造公司違反系爭合約應負之責任，即給付遲延損害賠償，應與被告嘉泉建設公司對於原告各負全部給付之連帶賠償責任。
⑵被告嘉泉營造公司雖抗辯因原告拒絕將系爭6樓A1與A2房屋回
復原狀，或支付回復原狀之費用，被告嘉泉建設公司因主張同時履行抗辯而拒絕交付附表一、二所示之房屋，故被告嘉泉建設公司縱有遲延交屋情事，亦係可歸責於原告之情事所致云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文，再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。查被告嘉泉營造公司抗辯原告就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀費用之義務，為原告所否認，自應由被告嘉泉營造公司就此部分盡舉證責任，然被告被告嘉泉營造公司迄未舉證以實其說，已難憑採。參以原告連哲世前依系爭合建契約、系爭分屋協議書，主張被告嘉泉建設公司就6樓A1、A2房屋於兩造簽訂系爭分屋協議書時，與伊已訂立買賣契約，被告嘉泉建設公司本應將6樓A1、A2所有權移轉伊，因被告嘉泉建設公司嗣將6樓A1、A2房屋出售第三人，經原告連哲世對被告嘉泉建設公司提起給付不能之債務不履行之損害賠償訴訟，臺灣高等法院100年度建上字第93號判決認定兩造於系爭分屋協議書簽定時，原告連哲世與被告嘉泉建設公司就6樓A1、A2戶已成立買賣契約，判決原告連哲世勝訴，有臺灣高等法院100年度建上字第93號判決在卷足參，堪認原告與被告嘉泉建設公司間，就6樓A1、A2房屋依系爭合建契約及系爭分屋協議書是否應由原告連哲世取得權利尚有爭執，自難認被告抗辯本件原告就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀之費用予被告嘉泉建設公司之義務可採，是被告嘉泉營造公司執此認遲延交付系爭附表一、二之房屋非可歸責於被告嘉泉建設公司，並無依據。
⑶從而，系爭如附表一、二所示房屋，因被告嘉泉建設公司未
交付予原告，致原告無從使用收益，原告主張受有無法利用該房屋之所失利益，應值採信。再者，如附表所示房屋經送請昇揚不動產估價師事務所估價結果，認於100年6月17日系爭新北市○○區○○街○○○號5樓、新北市○○區○○街○○○號5樓之6每月租金為每坪666元，另新北市○○區○○街○○○號2樓每月租金為每坪712元、新北市○○區○○街○○○號1樓每月租金為2,894元、地下停車場每月之租金為3,000元，有昇揚不動產估價師事務所不動產鑑價報告書可憑（見本院卷一第87頁），被告嘉泉營造公司雖抗辯應依附表一、二所示房屋之法定工程造價計算，然被告嘉泉營造公司迄未將附表一、二所示房屋之法定工程造價呈報本院，且被告嘉泉營造公司並未爭執昇揚不動產估價師事務所對於系爭不動產租金估價之結果，本院認以該等估價結果據以計算被告嘉泉營造公司遲延交付附表一、二所示房屋所受之損害，應屬可採。從而，原告李環請求被告嘉泉營造公司應自99年8月9日起至100年11月9日止1,421,460元【計算式如下:345號5樓之5：24.69坪×666元＝16443元/月】＋【345號5樓之1：28.50坪×666元＝18981元/月】＋【345號10樓之3：34.64坪×666元＝23070元/月，】＋【345號11樓之3：34.64坪×666元＝23070元/月】＋【地下停車位：4×3300元＝13200元/月】＝94764/月，94764/月×15個月＝1,421,460元。原告連哲世請求被告嘉泉營造公司給付2,750,055元【計算式如下:345號1樓＋2樓：1樓部分32.42坪×2894元＝93823.48元/月；2樓部分58.27坪×712元＝41488.24元/月】＋【345號5樓：30.54坪×666元＝20339.64元/月】＋【345號5樓之6：31.66坪×666元＝21085.56元/月】＋【地下停車位：2×3300元＝6600元/月】＝2,750,055元之給付遲延之債務不履行損害賠償，為有理由，應予准許。
⒉被告嘉泉營造公司主張同時履行抗辯權，有無理由？
按同時履行抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，民法第264條第1項前段定有明文。換言之，所謂同時履行之抗辯，係以一方之給付與他方之給付，係因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，且兩項給付立於互為對待給付之關係者為限。經查，被告嘉泉營造公司以原告連哲世就系爭6樓A1與A2房屋打通而變更設計，原告連哲世就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀費用之義務，而為同時履行抗辯，為原告所否認，且被告嘉泉營造公司就此部分之事實迄未舉證以實其說，參以原告連哲世與被告嘉泉建設公司間，就6樓A1與A2房屋所有權有無移轉原告連哲世之義務，尚有爭議，已見前述，被告嘉泉營造公司前揭抗辯自難採憑。況且，本件縱認被告嘉泉建設公司對原告就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀費用之請求權存在，此一請求權，與原告依系爭找補協商會議第9條及民法第229條給付遲延之債務不履行損害賠償，非本於同一雙務契約所生，之間更無任何對待給付關係可言，揆諸前揭說明，被告嘉泉營造公司主張類推適用同時履行抗辯，拒絕賠償原告，洵非可採。
五、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。
被告嘉泉營造公司於100年11月24日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書為憑，被告應自100年11月25日起始負給付遲延責任。
六、綜上所述，原告對於被告嘉泉建設公司之請求並無依據；又原告李環、連哲世對於被告嘉泉營造公司依據連帶保證之法律關係，分別請求142萬1,460元、275萬0,055元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息日，均屬有據，應予准許。本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年12月12日
民事第二庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月13日
書記官林珊慧附表一:
(原告李環部分)┌───┬─────────────────┐│編號│標的│├───┼─────────────────┤│1│新北市○○區○○街○○○號5樓之1│├───┼─────────────────┤│2│新北市○○區○○街○○○號5樓之5│├───┼─────────────────┤│3│新北市○○區○○街○○○號10樓之3│├───┼─────────────────┤│4│新北市○○區○○街○○○號與11樓之│││3│└───┴─────────────────┘附表二:
(原告連哲世部分)┌───┬─────────────────┐│編號│標的│├───┼─────────────────┤│1│新北市○○區○○街○○○號1樓＋2樓│├───┼─────────────────┤│2│新北市○○區○○街○○○號5樓│├───┼─────────────────┤│3│新北市○○區○○街○○○號5樓之6│└───┴─────────────────┘