裁判字號：臺灣高等法院101年建上易字第69號民事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決101年度建上易字第69號上訴人宜蘭縣頭城鎮公所法定代理人 陳秀暖 訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被上訴人 旺德土木包 工業即 陳長源 訴訟代理人 包漢銘 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣宜蘭地方法院100年度建字第8號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾萬壹仟陸佰玖拾壹元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造就「頭城鎮游泳池新增及改建工程」（下稱系爭工程）於民國99年12月16日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬，總價新臺幣（下同）201萬7,500元，工期60個日曆天，於99年12月17日開工，100年3月14日申報完工，同年5月11日辦理初驗，同年5月18日完成驗收，系爭工程已完成驗收交上訴人啟用，依約應辦理結算，扣除已領工程款129萬7,413元、工程保固金為工程總價2,017,500元之3%即6萬0,525元（原判決誤載為千分之3）後，尚有工程尾款65萬9,562元未付予伊，又系爭合約簽訂時，伊繳納履約保證金20萬1,750元（即2,017,500×10％＝201,750，履約保證金21萬7,500元係誤載），工程已驗收啟用，上訴人亦應退還；系爭合約之廠商報價單列有「游泳池修繕工程費項次⒔管線挖掘、打洞及損害鋪面、環境復原」之工程項目（下稱系爭復原工項），因施作系爭工程時，非系爭復原工項之游泳池周邊地坪磁磚（下稱系爭磁磚）受損，兩造依附表二編號1、2會勘會議結論，約定由伊修復系爭磁磚中泳池週邊非工區磁磚215平方公尺部分（下稱非工區磁磚），費用由上訴人負擔，此非工區磁磚修復費用共9萬6,750元，伊已修復完成，上訴人應付款，總計上訴人應給付97萬3,812元（即659,562+217,500+96,750=973,812）等情，爰依系爭合約及非工區磁磚修復約定之法律關係，求為命上訴人給付97萬3,812元及法定遲延利息之判決。原審判命上訴人應給付90萬8,072元及自100年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上訴（被上訴人逾上開金額請求部分，經原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程施工前系爭磁磚完好，因被上訴人施工使用機具壓過才造成系爭磁磚嚴重毀損，故系爭磁磚之毀損係可歸責於被上訴人，其應負責修復，兩造與訴外人 熊兆周 建築師於100年2月21日、同年3月8日現場會勘後，做成紀錄及結論（即附表二編號1、2所示，見原審卷第136至138頁、第40至42頁），係就系爭磁磚中非工區磁磚範圍損壞如何修復所為之協調，並非成立新契約，故系爭工程契約與約定非工區磁磚修復並非二個獨立契約，約定非工區磁磚修復之性質，亦非就系爭復原工項增加工作數量，被上訴人未依附表二編號1、2所示結論辦理修復，屬系爭工程未完工，縱系爭工程已驗收，被上訴人仍應依約修復損壞部分，於修復完成前，其請求退還履約保證金20萬1,750元（被上訴人誤為21萬7,500元）即無理由。又被上訴人施作系爭工程逾期19日，依約每逾期1日以契約價金總額千分之1計算違約金，故逾期違約金為3萬8,333元（即2,017,500×19/1,000＝38,33
2.5，小數點後四捨五入，下同），因系爭工程有品質缺失，依約扣4點，每點4,000元計算，應扣罰1萬6,000元，因系爭工程結算金額為200萬0,011元，扣除已領工程款129萬7,413元、應繳違約金3萬8,333元、品質缺失扣罰1萬6,000元及系爭保固金6萬元（2,000,011×3/100＝60,000.33）後，被上訴人可請求之工程尾款為58萬8,265元，然因被上訴人施工造成系爭磁磚損害，核算修復費用為89萬9,200元，倘以招標辦理修復，則需110萬5,840元，依約得由工程款中扣抵，是被上訴人如有可得請求之工程尾款，亦因磁磚修復費用高於得請求之工程尾款，其請求亦屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造於99年12月16日簽訂系爭合約，99年12月17日開工、工期60個日曆天、扣除國定假日包含元旦、春節、二二八紀念日等不計工期共8日，因天候不佳展延工期20個日曆天，預定工期至100年3月14日，系爭工程之結算金額為200萬0,011元，被上訴人已領工程款129萬7,413元，繳履約保證金為20萬1,750元，就系爭工程中水面救生分道線掛鉤盒、型鋼材及泳池活動式遮陽網品質缺失部分，經上訴人依系爭合約第11條第11項第1款（詳如附表一編號4）規定處1萬6,000元懲罰性違約金，而系爭工程因非工區磁磚損害，兩造會勘後作成如附表二編號1、2所示結論，達成非工區磁磚修復約定之事實，為兩造所不爭，復有系爭合約、廠商報價單、單價分析表、工程品質管制特別約定、工程決算書、上訴人支出憑證黏存單及統一發票（見原審卷第5至38頁、第64至65頁、第215頁）等為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張，系爭工程及非工區磁磚之修復工程均已完工，已交上訴人供公眾使用，上訴人應依約給付工程尾款、返還履約保證金及給付非工區磁磚之修復費用等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠就系爭磁磚之損壞情形，兩造與熊兆周建築師共同於100年2
月21日至現場會勘時，熊兆周建築師表示：「由現地觀察地面痕跡顯示，大片非工區地面磁磚於承包商損壞前已因長期天氣冷熱影響而隆突與地面分離，隆突部分地面因磁磚長期與地面分離，故並無磁磚背紋痕跡而呈現相對平整的表面，造成磁磚表面不管有無防護一旦受施工機具承壓後均易破裂，更進一步者有些地面磁磚在承包商損壞前已因隆突而龜裂。當然承包商的主要施工區塊是泳池周邊、埋管處及遮陽架等局部區塊，非泳池周邊（非工區）原有地磚之所有範圍」等語，有上開日期之工程會勘紀錄可參（見原審卷第137頁），證人熊兆周於原審到庭證述「系爭工程在施工的時候，上開地坪磁磚（指系爭磁磚）就都已經（即被上訴人）敲除，…這些磁磚會敲除的原因是本來就有些損害，有些是施工機具經過時所造成的損害……，如果施工過程有（施工機具）路過而損害到地坪的磁磚（被上訴人）就必須修復……（被上訴人有修復義務是指系爭契約單價分析表中）第2大項第13款管線挖掘打洞環境復原」等語（見原審卷第181頁），可知被上訴人就系爭工程施工敲除之系爭磁磚，除部分為系爭復原工項範圍內屬於被上訴人依約應負責復原外，尚有非系爭復原工項範圍之磁磚，且其損害範圍除與系爭復原工項範圍無法區分外，損害發生原因亦無證據可證明是可歸責於被上訴人之事由。嗣100年3月8日第2次至現場會勘後，就系爭磁磚之修復作成附表二編號2所示結論：「……⒊承包商損壞游泳池周邊地面磁磚部分，除依100年2月21日現場會勘紀錄結論第㈤點自行辦理外，並同再考量工程項目項次⒔已編列損害鋪面修復費用、舊有地面磁磚隆突龜裂脆弱破壞，配合後續表面飾材處理及美觀使用功能性，承包商於游泳池周邊東西各1公尺南北各5公尺範圍內以建築師說明之七厘石搭配收縮縫區卻塊跳格交錯混色粉光修復，色樣為原色及泳池中導之藍色，前述範圍外部分由使用管理課另案處理。」，可見第2次現場會勘後確認系爭磁磚中非工區磁磚範圍由被上訴人依系爭合約修復，此範圍外則由上訴人之使用管理課以另案處理方式為之。證人熊兆周稱修復非工區磁磚面積是鄉公所事後會議紀錄以泳池週邊東西各1公尺、南北各5公尺為範圍（見原審卷181頁），經其計算後為215平方公尺，故於100年3月29日以熊兆周建築師事務公函通知兩造「游泳池周邊地坪修復計畫建議，地坪材料建議以七厘石水泥粉平加伸縮縫處理，估計施作經費每平方450元，處理面積215平方公尺，合計經費為9萬6,750元。」，有該建築師事務所之函文影本在卷可稽（見原審卷第218頁），而上訴人據此以100年4月11日頭鎮社字第4156號函知被上訴人就非工區磁磚修復部分應依100年3月8日會勘結論辦理外，並同意修繕經費9萬6,750元，且於被上訴人工程竣工時檢送資料辦理核銷（見原審卷第53頁），是以二次現場會勘結論及熊兆周建築師事務所、上訴人之函文內容等觀之，因被上訴人敲除系爭磁磚無法區分是否均屬系爭復原工項範圍，且因系爭磁磚之損害並非全屬可歸責於被上訴人之事由，兩造乃有上開非工區磁磚範圍與範圍外之修復約定及公文往來，又非工區磁磚之修復，並未另有約定或另有相關工程施工規範可據，於實際施作時，係基於系爭合約之工程圖說規範做為非工區磁磚之修復依據，而系爭合約係採實作數量計價，故兩造將非工區磁磚之修復，以在系爭復原工項中增加非工區磁磚之工程數量方式為之，是被上訴人稱非工區磁磚之修復，與系爭工程契約為不同之另一契約，應有誤認，而上訴人稱已於100年1月間要求被上訴人就系爭磁磚損害部分應負回復原狀之責，被上訴人並無異議云云，惟如果被上訴人同意以無報酬方式修復非工區磁磚，何以上訴人於100年4月11日發公函予熊兆周建築師與被上訴人表示修復費用9萬6,750元，同意於工程竣工勘驗後檢附發票及施工前、中、後照片等資料送鄉公所辦理核銷事宜（見原審卷第53頁），顯與上訴人上開主張不符，上訴人另稱應修復之磁磚面積應是1,124平方公尺，並以原審被證7之熊兆周建築師事務所100年8月9日函文（見原審卷第109頁）為據，惟非工區磁磚應修復面積，已經上開二次會勘、熊兆周建築師事務所100年3月29日函文、上訴人100年4月11日函文中確認為215平方公尺甚明，至於原審被證七之熊兆周建築師事務所100年8月9日之公函，其附件之工程預算書、附圖計算面積是以42.5×40＋3×2×2－26.7×21.7－6.5×2.5/2（以公尺計算）＝1,124平方公尺（見原審卷第110、111頁），顯非以泳池週邊地坪東西各1公尺、南北各5公尺之範圍計算，何況上開文件係事後100年8月間另件工程之招標文件，與修復非工區磁磚所為約定顯有不同，故上訴人上開所辯，自非可採。
㈡上訴人雖辯稱因被上訴人未依附表二編號1、2所示結論辦理
修復非工區磁磚，故系爭工程未完工云云，惟非工區磁磚之修復，性質上為系爭復原工項之工程數量增加，業如前述，而依100年5月18日上訴人之驗收紀錄，就「驗收結果」部分僅記載「請承包商必須提出游泳池經營業者要求地坪工法施作方式之證明」等情，有驗收紀錄可憑（見原審卷第214頁），並無其他關於與契約、圖說、貨樣規定不符之記載，復依證人熊兆周於原審證稱：「依設計監造之角度而言，原告（即被上訴人）修復的結果有達到100年2月21日及100年3月8日之會勘結論的內容」等情（見原審卷第182頁），顯然系爭工程（包含系爭復原工項之工程數量增加部分）已於100年5月18日驗收完畢，是上訴人前揭所辯，亦非可採。
㈢按契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量或項目
情形（且非可歸責於廠商）致影響網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計，逾半日未達1日者，以1日計。系爭合約第7條第3項第4款有明文約定（見原審卷第10頁反面），系爭工程於99年12月17日開工，工期為60個日曆天，扣除不計工期8日曆天及因天候不佳展期不計入工期共20日曆天，原預定工期至100年3月14日等情，為兩造不爭執，而被上訴人為修復非工區磁磚，系爭復原工項有增加工程數量之情形，並無證據可證該工程數量之增加係可歸責於被上訴人之事由，故被上訴人依前述約定於100年4月18日發函上訴人及熊兆周建築師申請展延工期（見原審卷第207頁），經熊兆周建築師就系爭復原工項數量增加部分，於100年5月4日以附表二編號7所示函覆「…施工期程包括施工三日、混凝土乾硬七日、切割伸縮縫二日…」（見原審卷第135頁）等情，故系爭復原工項因工程數量之增加應展延工期12日，即系爭工程之完工期限應展期至100年3月26日。雖被上訴人主張系爭工程於100年3月14日完工並以附表二編號5所示函文通知熊兆周建築師云云，惟熊兆周建築師就查核被上訴人是否確實完工曾發函如附表二編號6、7所示，然上開2次函文所述之完工日期並不相符，前者認定完工日為100年3月14日，後者認定完工日為100年3月28日，就此不同之處，證人熊兆周建築師於原審證稱：「（原證三及原證九關於完工日期為何不符？）…應該是後來有修繕一些東西，才開協調會，申報完工的日期必須往後，……主要的癥結是游泳池大池周邊地坪的磁磚損壞的部分…」等語（見原審卷第180頁），可見被上訴人施作系爭復原工項之範圍（含工程數量增加），屬被上訴人依系爭合約應履約之範圍，而系爭工程之完工期限為100年3月26日，被上訴人至100年3月28日始申報完工，已逾期2日；此外，系爭工程於100年5月11日驗收後，關於應改善部分本應於同年5月13日完成（見附表二編號8所示函文），雖被上訴人於100年5月13日以100旺字第0000000號函知熊兆周建築師事務所已依100年5月11日驗收紀錄改善缺失部分（見附表二編號9所示函文），惟上訴人於100年5月17日為複驗時仍有缺失未改善之情形，至同年月18日被上訴人始完成系爭工程之改善，亦有上訴人100年5月17日、100年5月18日之驗收紀錄（見原審卷第214至215頁）可憑，是自100年5月13日起至100年5月17日止，有缺失改善逾期5日之情形，故被上訴人就系爭工程之逾期日數共計7日；又逾期違約金之計算，係以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，機關得自應付價金中扣抵。系爭合約第17條第1項亦有明定，是被上訴人就系爭工程逾期7日，以系爭合約價金總額201萬7,500元為計算，系爭工程逾期違約金為1萬4,123元（2,017,500×7×1/1,000＝14,123），故上訴人稱系爭工程履約期限100年3月14日，被上訴人遲至100年3月28日始完工，逾期14日，加計驗收改善逾期5個日曆天，共逾期19日云云，尚非可採。
㈣上訴人又稱被上訴人於系爭工程施工期間將系爭磁磚損害，
修復金額高於其可得請求之工程尾款，依系爭契約第15條第12項、第18條第8項、第5條第3項約定，被上訴人已不得請求工程尾款，且系爭磁磚迄今尚未修復完畢，依系爭契約第14條約定，被上訴人亦不得請求返還履約保證金云云。惟因系爭磁磚損害原因多樣、範圍不明、歸責原因無法確定，及系爭合約本有系爭復原工項之約定等因素，且於附表二編號
1、2所示會勘會議結論及兩造與熊兆周建築師之多次公函往返，達成就非工區磁磚之修復，於系爭復原工項中以增加工程數量方式增加工程經費9萬6,750元之約定，詳如前述，被上訴人就系爭工程（含系爭復原工項之工程數量增加部分）已施作完工，並驗收完畢，上訴人顯不得再以系爭磁磚損害未修復作為拒絕給付工程尾款之理由，且工程既已完成，上訴人亦應依系爭合約第14條第1項之約定發還履約保證金20萬1,750元（2,017,500×10％＝201,750，履約保證金21萬7,500元係被上訴人誤載），是上訴人此部分所辯，洵非可採。
㈤按瑕疵非重要，承攬人未於期限內修補瑕疵者，定作人得請
求減少報酬，民法第494條定有明文；系爭工程（含系爭復原工項之工程數量增加部分）已全部完工驗收完畢，依系爭合約第5條第1項第2款約定除另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，一次無息結付尾款，兩造不爭執系爭工程之結算金額為200萬0,011元，有工程決算書可參（見原審卷第64頁），就非工區磁磚之修復增加工程經費9萬6,750元部分，依熊兆周建築師附表二編號3函文所示，係以「以七厘石水泥粉平加伸縮縫處理」為計價基準，然被上訴人修復非工區磁磚完成後，依宜蘭縣建築師公會鑑定報告指出被上訴人係以「粗砂（天然砂、碎石砂或兩者混和砂）」粉平方式修復非工區磁磚，而七厘石每公斤2元、粗石每公斤0.3元，兩者市價價差1.7元（2－0.3＝1.7），有宜蘭縣建築師公會之頭城鎮游泳池新增及改建工程工程爭議事項鑑定報告書可稽（見本院卷第86頁），是被上訴人係以粗石做為非工區磁磚之粉平材料，違反約定，為工程品質有瑕疵，惟此瑕疵不影響系爭工程之效用，並非重要瑕疵，故上訴人得請求減少工程經費，而上開瑕疵係因被上訴人未使用約定之七厘石修復系爭非工區磁磚，改以粗石修復，故本院認應減少之工程經費以宜蘭縣建築師公會鑑定之七厘石每公斤2元、粗石每公斤0.3元兩者市價價差1.7元為據，並以非工區磁磚之修復工程以每平方公尺使用18公斤七厘石計價，就此兩造均無意見（見本院卷第104頁之準備程序筆錄），非工區磁磚修復面積為215平方公尺（見原審卷第218頁之100年3月29日建熊工字第0000000號函、第53頁之上訴人公函），被上訴人使用粗石修復非工區磁磚，應減少修復工程經費6,579元（即1.7×215×18＝6,579），即非工區磁磚之修復工程費用為9萬0,171元（即96,750－6,579＝90,171元），是系爭工程依實作數量結算之金額為209萬0,182元（即2,00,0011＋90,171＝2,090,182），扣除被上訴人已領取工程款129萬7,413元、逾期違約金1萬4,123元、品質缺失違約金1萬6,000元，被上訴人可得請求之工程尾款為76萬2,646元（2,090,182－1,297,413－14,123－16,000＝762,646），再系爭合約第16條第1項第2款約定，本工程自全部完工經驗收合格日之日起，廠商並繳存保固切結書或保不漏切結書，應繳結算總價百分之3作為工程保固金，故被上訴人應繳之工程保固金為6萬2,705元（2,090,182×3％＝62,705），於扣除工程保固金後，被上訴人得請求之工程尾款為69萬9,941元（762,646－62,705＝699,941）。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付工程尾款69萬9,941元（含非工區磁磚修復費9萬0,171元）及返還履約保證金20萬1,750元，合計90萬1,691元（即699,941＋201,750＝901,691）及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即100年9月7日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年12月24日
民事第八庭
審判長法官詹文馨
法官管靜怡法官潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月24日
書記官李翠齡