裁判字號：臺灣臺南地方法院97年小上字第37號民事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決97年度小上字第37號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月26日本院臺南簡易庭97年度南小字第851號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。且依同法第436條之32準用同法第468條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明文。
二、本件上訴意旨略以：原審既已查明被上訴人未先徵得上訴人之同意，即處分上訴人所有群益全球數位基金之共有權利，被上訴人自應負擔損害賠償之責任，依民法第226條第1項、第184條第1項前段、第213條第1項及第215條規定，不能恢復原狀，應以金錢賠償其損害，所謂原狀，即上訴人之基金10,000單位數，原審以該基金西元2008年2月下市之淨值新台幣（下同）3.5元計算，殊不公平，倘依西元2007年10月
31日之淨值即有4.85元，原審以3.5元作為依據，過於草率。又原審既認定被上訴人並未舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人未先徵得上訴人之同意，而處分上訴人所有之群益全球數位基金之共有權利，難謂無據，然原審判決卻未針對被上訴人之責任做出損害賠償之判決，對已認定之過失不做出賠償之判決，有違背法令之處；且本件並未逾侵權行為損害賠償之2年請求權時效，原審判決未依侵權行為判決，反以債務不履行之法律關係判決被上訴人賠償2,500元之依據，明顯袒護被上訴人。另被上訴人自民國94年至今，所有訴訟事，皆因被上訴人辱罵、謊稱上訴人偽造文書、騙財騙色、不要臉、吐口水、比中指而起，致上訴人精神、金錢損耗，因此，請求賠償40,000元。綜上，被上訴人尚應賠償上訴人53,500元（計算式：4.85×10,000＝48,500元；48,500－35,000＝13,500；13,500＋40,000＝53,500）。並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；被上訴人應給付上訴人新台幣53,500元等語。
三、經查：
（一）本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付100,000元，核其訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，本件應適用小額訴訟程序，合先敘明。
又上訴人對本院前開簡易庭所為之小額訴訟第一審判決，於法定期間內之97年9月10日提起上訴，上訴理由已具體表明原審判決既認定上訴人未得同意而處分上訴人所有之基金之共有權利，而就被上訴人之責任，竟未依民法第184條、第213條規定認定損害賠償，即受敗訴判決有何違法不當之理由，揆諸上開法條規定，應認本件上訴程序係屬合法，先予敘明。
（二）而本件上訴是否有理由，茲敘述如下：⒈上訴人固謂原審以該基金西元2008年2月下市之淨值3.5元
計算，而不依西元2007年10月31日之淨值即4.85元計算，過於草率；且既然認定被上訴人未得同意，而處分上訴人所有之基金之共有權利，又不作出損害賠償之判決；另請求被上訴人針對其因歷來訴訟所生精神、金錢之損害賠償云云。惟查，原審固認定被上訴人未得同意，而處分上訴人所有之基金之共有權利，然亦據被上訴人之時效抗辯（見原審卷第15頁、第17頁），論斷上訴人於94年7月20日（上訴人對被上訴人提起背信之刑事告訴時）即已知悉被上訴人未得其同意即處分該基金共有權利，乃上訴人遲至
96年10月2日始向臺灣臺北地方法院提起本件訴訟，原審駁回上訴人依侵權行為法則所為之請求，係因被上訴人為時效之抗辯所致，並無上訴人所指有何違背法令之處。且原審已詳予論述係以群益全球數位基金於向主管機關辦理契約終止前之每單位淨值3.5元為計算基準，亦無違法不當。本件上訴依上訴意旨足認無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回其上訴。
⒉此外，當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起
反訴，民事訴訟法第436條之27定有明文。上訴人另請求被上訴人賠償因歷來訴訟所生精神、金錢上之損害賠償40,000元，核屬訴之追加，揆諸上開規定，自難加以准許，應予駁回，併以敘明。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，為上訴裁判費用1,500元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
五、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第436條之29第2款、第449條第1項、第436條之32第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月28日
民事第二庭審判長法官林念祖
法官李杭倫法官張麗娟以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年11月28日
書記官楊宗倫