裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2777號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2777號上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第343號，中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院98年度偵字第17632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於第三次販賣毒品（即販賣愷他命三包）部分及定應執行刑均撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案轉讓毒品之所得財物新臺幣壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣及轉讓毒品之所得財物共新臺幣貳仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依法不得非法販賣及轉讓，竟基於販賣、轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000行動電話作為販賣第三級毒品之聯繫工具，向綽號 阿偉 之不詳姓名、年籍成年人以每包約1公克新臺幣（下同）300元（原判決誤載為250元）價格販入愷他命後，於民國（下同）98年5月某日起至同年月22日（原判決誤載為98年7月30日為警查獲）前此段期間之某2日晚間，撥打 陳思樺 之行動電話號碼0000000000聯絡後，即駕駛汽車前往陳思樺設於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號住處前，在汽車內以每包約1公克400元之價格，先後販賣1包及2 包愷 他命予陳思樺，並分別收取400元及800元之現金得手。
（二）甲○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以上揭門號0000000000行動電話作為轉讓第三級毒品之聯繫工具，向綽號阿偉之不詳姓名、年籍成年人以每包約1公克販入6包價格2200元愷他命後，在98年5月起至同年7月30日為警查獲前此段期間之某日晚間（於前開第2次販賣愷他命與陳思樺之後），經陳思樺以行動電話號碼0000000000與其行動電話門號0000000000號聯絡後，即駕駛汽車前往陳思樺設於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號住處前，在汽車內以1100元之價格，原價轉讓3包愷他命予陳思樺。嗣為警於98年7月30日下午4時35分許持搜索票，前往甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○號3樓之住處內進行搜索而查獲，並扣得其所有用於販賣及轉讓毒品之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）及與本案無涉之第三級毒品愷他命6包（分別為25.28公克、7.9公克、4.18公克、2.25公克、0.9公克、0.8公克，驗前總毛重41.31公克）、夾鍊袋2包（合計138個）、電子磅秤1臺，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院審理時已表明同意有證據能力（本院99年10月12日審判程序筆錄第2頁至第4頁），而公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上開2次販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，供稱：伊幫陳思樺拿過3次愷他命，第1次拿1包300元，她貼100元油錢；第2次拿2包600元，陳思樺貼伊200元；第3次價格比較貴，1包400元，伊拿了6包阿偉算伊2200元，伊將其中3包給陳思樺，照原價向她收1100元，每1包愷他命都是1公克等語（本院99年10月12日審判程序筆錄第5頁至第7頁）；核與證人陳思樺於警詢中指證：0000000000號行動電話係伊申辦使用，以前曾向甲○○購買愷他命，伊都會先打電話與甲○○聯絡，購買價格是1包400元，記得曾向甲○○買過1次800元，而且有1次是向甲○○買3包，他算1100元等語（偵查卷第79頁至第81頁）、偵查中證稱：
友人乙○○告知甲○○販賣第三級毒品愷他命之事，並將甲○○的行動電話號碼0000000000給伊，於是伊自98年5月至7月間晚間8、9點左右撥打電話聯絡甲○○，詢問方便向他買愷他命嗎？他答可以並說要來找伊，甲○○到伊住處附近後，打電話叫 伊拿愷 他命，於是伊進入他車內，以每包1公克400元價格購買1包愷他命，這是第1次買毒品；大約是在第1次購買愷他命後約1星期，伊晚上8點半下班後打電話與甲○○聯絡購買毒品愷他命，這次甲○○一樣到伊住處附近打電話通知伊下樓進車內交易毒品，這次買2小包重量約2公克價格800元愷他命；第3次也是晚上8、9時左右，伊打電話聯絡甲○○買3小包，甲○○說算便宜，只收1100元，他到伊住處樓下等，伊也是下樓進入車內交易毒品，本來只帶1000元1張鈔票，後來再度折返住處拿錢，印象深刻等語（偵查卷第117頁至第119頁），及於原審審理中證稱：伊在98年5至7月間向甲○○購買愷他命，曾買過800元、1100元，也有買過400元等語大致相符（原審卷第71頁）。再以本件被告犯行查獲過程，係由行政院海岸巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊人員持原審核發98年度聲搜字第632號搜索票至桃園縣中壢市○○路○○巷○○號3樓被告住處執行搜索後，經被告於警詢中自白曾販售第三級毒品愷他命予綽號「黃狗」之人後，再由承辦本案之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指示桃園縣政府警察局中壢分局偵查佐陳昭慶就被告使用門號0000000000行動電話自98年5至7月間之通聯紀錄進行分析比對篩檢出可疑為毒品交易對象之人並製作該人筆錄，嗣偵查佐陳昭慶即通知與前開門號通話量次數較多之門號0000000000申用人即證人陳思樺前往警局製作筆錄，證人陳思樺依照通知書上記載之日期前往警局，經警員告知應據實陳述，不得誣陷他人後，以一問一答方式製作警詢筆錄，當天其精神狀況正常，過程中警員未以強暴、脅迫或利誘（即以脫免自身刑責為交換條件）方式要求證人陳思樺對被告為不利之陳述，筆錄製作完畢時曾請其閱覽後簽名等情，業據證人陳昭慶證述明確（原審卷第68頁至第69頁），復經證人陳思樺於原審審理中確認證人陳昭慶所述情節屬實（原審卷第70頁），另有被告警詢筆錄（偵查卷第6頁至第9頁）、臺灣桃園地方法院檢察署公務交辦單、甲○○通話對象及次數一覽表、中華電信、大眾電信、和信、遠傳、威寶、台灣大哥大、亞太行動資料查詢一覽表、遠傳電信股份有限公司99年9月21日遠傳企營字第09910903087號函、證人即曾與被告通話門號使用人 戴筱涵 、 王逸潔 、 邱書安 、 卜天金 之警詢筆錄（偵查卷第30頁、第32頁至第33頁、第37頁至第63頁、第75頁至第78頁、第82頁至第83頁、本院卷內）。參酌本件查獲之方式，係在被告已經坦白承認有交付毒品予綽號黃狗之人並收受金錢等情節後，再由其通聯紀錄反向追查可能之販毒對象，經比對後，認證人陳思樺與被告於前開期間確有密集之通話紀錄始通知證人陳思樺至警局說明此事，而非因警方查獲證人陳思樺施用第三級毒品愷他命而要求伊供出毒品來源而起，證人陳思樺縱有涉及施用第三級毒品之行為，亦非屬毒品危害防制條例所規範而無刑事責任，並無該條例第17條規定供出毒品來源可減輕己身罪責之利己效果，難認證人陳思樺有何為圖謀利己而陷害他人之動機。被告固曾於偵查及原審否認犯行，復辯稱：證人陳思樺係因感情糾紛對其產生怨懟而故意誣陷其入罪云云。然證人陳思樺於偵查及原審審理中，均具結堅稱伊與被告間並無因感情或金錢糾紛產生怨隙（偵查卷第119頁、原審卷第49頁至第50頁）；再衡諸證人陳思樺與被告於98年5月至7月間之雙向通聯紀錄，通話時間僅約1分鐘左右，且互有主動發話予對方之情形，此有行動電話0000000000與0000000000號雙向通聯紀錄1份在卷可稽（偵查卷第123頁至第125頁），若為互有感情糾葛之人，豈會互有主動發話，且時間短促之通話情形，是被告於偵查及原審時所為前開辯解，顯不足採。而被告於本院審理時所為販賣及轉讓第三級毒品之自白，核與事實相符，堪可採信。
二、又按，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，並已生效施行。就販賣第三級毒品罪刑，依新舊法比較結果，適用修正前毒品危害防制條例之規定，較有利於被告（詳參下列理由參一之說明）。而被告及證人陳思樺無法指明第1、2次販賣第三級毒品愷他命的時間，依罪證明疑利於被告之原則，應認被告販賣愷他命與證人陳思樺之時間，均在上開毒品危害防制條例修正公布生效前。
三、再按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查證人陳思樺於警詢中先證稱：大部分是伊到甲○○位於健行路的住處外向他購買，價格是1包400元，曾向甲○○買過1次800元，而且有1次是向甲○○買3包算我1100元（偵查卷第80頁至第81頁）；復於偵查中證稱：曾於98年5月至7月間，向被告購買毒品共3次，地點都是在伊洪圳路的住處（偵查卷第118頁）；再於原審審理中證稱：第3次是伊下班後去被告家找他，前2次是被告來伊家（原審卷第70頁背面）。是就購買之次數、地點，證人陳思樺陳述先後略有不同。但證人陳思樺業於原審審理中明確證述：伊都向被告購買愷他命，次數很多，很難記憶清楚究竟是在被告家或在伊家等語（見同前原審卷第70頁至第72頁）；且被告亦自承：伊與證人陳思樺交易愷他命的地點已忘記了等語（本院99年10月12日審判程序筆錄第6頁）。細譯被告與證人陳思樺之行動電話於98年5至7月間確曾有多次通聯紀錄，此有前開雙向通聯紀錄可參（偵查卷第123頁至第125頁），因此，被告及證人陳思樺因時間流逝而對販賣、原價轉讓第三級毒品愷他命細節部分記憶模糊，亦無悖乎常情。但參諸證人陳思樺於歷次證述中，就95年5至7月間向被告購買（包含第3次原價轉讓部分）愷他命3次，每包400元，曾買過400、800及1100元（包含第3次原價轉讓部分）等基本重要情節從未改變，前開細微歧異之處難認足以撼動其證言之真實性。況證人陳思樺於偵查中指稱：3次毒品交易過程都是被告至伊住處樓下，再打電話通知伊下樓，進入車內交易愷他命等語（偵查卷第117頁至第119頁），較其於警詢、原審審理時證述情節較為詳盡，且提及係被告抵達伊住處樓下才打電話通知伊下樓進入車內交易細節，是應以證人陳思樺於偵查中所述交易地點較為可採。
四、雖證人陳思樺於原審99年6月1日審理期日中一度證稱：伊在警察詢問及檢察官訊問時都是亂講的云云（原審卷第47頁）；然嗣於當庭陳稱：「（問：是否在被告面前無法自由陳述？）是」，且哭泣發抖無法回答問題，經原審訊問：「妳既然今天作證的內容是要對甲○○為有利的證詞，妳為什麼要求不要跟他面對面作證？」後，答以：「還是會害怕」、「。（問：妳為什麼害怕？）（沈默不語）」、「（問：今天開庭前，被告有沒有找過妳？）有」、「（問：他找妳做什麼？）叫我開庭的時候不要說」、「（問：他有沒有恐嚇妳？有沒有說如果沒有照他的意思說就會對妳怎麼樣？）（沈默不語）」（原審卷第46頁至第49頁）；嗣於原審99年6月7日審理期日證稱：伊在警察局和偵查中說言都實在、「（問：妳為什麼上次說妳在警察局亂講話？）我真的很害怕」、「我怕我自己的人身安全受到威脅」，復於被告入庭要求對質時，只以點頭表示確實曾向被告購買毒品，並點頭表示遭受被告母親要求作偽證等情（原審卷第70頁至第72頁）。故以證人陳思樺前開當庭懼怕無法言語之表現，應認其陳稱係因害怕人身安全遭受威脅始一度翻稱未曾向被告購買毒品等語與事實相符，是證人陳思樺於原審審理中一度翻異其證詞之情節，亦不足以影響其證言之可信度。
五、綜上以觀，被告先後販賣2次第3級毒品愷他命與證人陳思樺
1、2包，價格分別為400元、800元；另以2200元之價格販入6包愷他命，再以1,100元之價格，原價轉讓3包愷他命予證人陳思樺之犯行明確。又被告上訴雖曾請求再次傳喚證人陳思樺，然被告於本院審理時既已坦認犯行，且證人陳思樺於原審亦已證述明確，核無再傳之必要，併此敘明。是被告販賣2次及轉讓1次第三級毒品之事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回部分：
一、比較新舊法部分：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」。核其所稱「本條例」應係指92年
7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，而修正前毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後販賣第三級毒品關於罰金刑之規定，以修正前之規定，較有利於行為人，爰依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣及轉讓，核被告事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（因被告販賣及轉讓第三級毒品前持有之低度行為，不成犯罪，故無販賣、轉讓之高度行為吸收持有之低度行為可言，併此指明）。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認事實欄一（二）所示之犯行應依販賣第三級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條為轉讓第三級毒品罪。
三、撤銷改判部分：原審就被告所為事實欄一（二）即第3次原價轉讓第3級毒品愷他命3包與證人陳思樺部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就犯罪事實一（二）所為，係以原價1100元轉讓第三級毒品愷他命3包證人陳思樺，應犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，原審對此疏未依法變更起訴法條為轉讓第三級毒品罪，卻逕論以被告販賣第三級毒品罪，容有未當。被告就事實欄一（二）部分提起上訴，雖以原審量刑過重而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決有關第3次販賣第三級毒品3包予證人陳思樺部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟加以原價轉讓，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及轉讓1次，毒品之數量非多，與犯罪後初否認罪行，但終能坦認犯行等一切情狀，就其轉讓第三級毒品罪部分，判處有期徒刑4月，以資懲儆。再扣案行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供聯絡交易販賣毒品事宜所用，業據證人陳思樺供陳在卷，有上揭通聯紀錄附卷足考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；因該手機及其SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要；而被告原價轉讓第三級毒品愷他命所得1100元，雖未扣案，惟係被告所有並為該犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償。另於98年7月30日下午4時35分許，在被告位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○號3樓住處內，查獲之第三級毒品愷他命6包（分別為25.28公克、7.9公克、4.18公克、2.25公克、0.9公克、0.8公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋2包（共計138個）等物，固有海巡署臺中機動查緝隊搜索扣押筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單及此有內政部警政署刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980113541號鑑定書各1份在卷可稽（偵查卷第12頁至第16頁、第66頁至第69頁），惟上開電子磅秤及夾鍊袋物品，無從認定係供本件犯罪所用之物，業如前述；而扣案之白色粉末6包雖均經鑑定均屬第三級毒品愷他命，然無積極證據證明扣得之愷他命及包裝袋與本件原價轉讓之毒品為同一批基於營利之意圖而購入之物，未能認定已構成犯罪行為，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應另由行政機關依行政程序科以沒入銷燬之處罰，自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，是不併予宣告沒入銷燬之，附此敘明。
四、上訴駁回部分：就事實欄一（一）販賣第三級毒品2次與證人陳思樺部分，原審以被告犯罪明確，而適用98年5月20日毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款，並審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及販賣毒品之數量不多，與犯罪後初否認罪行，但終能坦認犯行等一切情狀，參酌公訴人之求刑及被告之意願，就其2次販賣第三級毒品罪分別各判處有期徒刑5年2月，並說明扣案行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供聯絡交易販賣毒品事宜所用，業據證人陳思樺供陳在卷，並有通聯紀錄附卷足考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；且該手機及其SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。又被告販賣第三級毒品愷他命所得各400元、800元，雖未扣案，惟係被告因犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償。至98年7月30日下午4時35分許，在被告桃園縣中壢市○○路○○巷○○號3樓住處內，查獲第三級毒品愷他命6包（分別為25.28公克、7.9公克、4.18公克、2.25公克、0.9公克、0.8公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋2包（共計138個）等物，無證據證明與本件販賣第三級毒品愷他命2次之犯行有關；且上開扣案白色粉末6包雖均經鑑定均屬第三級毒品愷他命，然無積極證據證明扣得之愷他命及包裝袋與本件販賣之毒品為同一批基於營利之意圖而購入之物，未能認定已構成犯罪行為，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定，應另由行政機關依行政程序科以沒入銷燬之處罰，法院不得越權於判決內諭知沒入銷燬，是不併予宣告沒入銷燬之，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告就事實欄一
（一）販賣第三級毒品2次部分，以原審量刑過重，請求爰引刑法第59條規定酌減其刑而提起上訴。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。本件被告2次販賣第三級毒品愷他命，牟取私利，危害國人身體健康，殊無堪資憫恕可言。從而，原審就事實欄一（一）2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，分別量處前開之刑，並無不當。被告上訴徒以前開陳詞請求輕判而指摘原判決，為無理由，應予駁回。
五、合併定執行刑：上開撤銷改判諭知有期徒刑4月部分，與上開各諭知有期徒刑5年2月而上訴駁回部分，合併執行有期徒刑6年，以示懲儆。扣案行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；且該手機及其SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。又被告販賣第三級毒品愷他命所得各400元、800元與轉讓所得1100元，合計2300元，雖未扣案，惟係被告因犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就轉讓第三級毒品部分不得上訴。
書記官許雅淩中華民國99年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。