裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第798號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第798號上訴人即被告甲○○
（現寄押於台灣台北看守所）義務辯護人 袁大蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第368號，中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第1594號、1614號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案第二級毒品安非他命貳大包壹小包（合計毛重壹肆陸柒點玖叁公克；驗後合計淨重壹肆叁玖點零捌公克）及未扣案之第二級毒品安非他命約肆拾捌點伍參貳零柒公斤，均沒收銷燬之。扣案諾基亞綠色行動電話壹支沒收之。
事實
一、甲○○於民國89年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑1年2月，罰金9萬元確定，90年3月9日執行完畢。甲○○與丙○○（業經原審判處有期徒刑4年2月）、乙○○（亦經原審判處有期徒刑4年）、 林哲敏 （由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另案偵查中）及年籍姓名不詳綽號「阿弟仔」之成年男子，均明知安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並屬懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定公告管制進出口之物品，不得非法運輸，竟仍基於共同犯意聯絡及行為分擔，於92年4、5月間，由甲○○主導策劃謀議先由林哲敏至大陸地區取得第二級毒品安非他命後，甲○○再與乙○○共同駕駛漁船直航中國大陸地區運輸管制物品安非他命進入臺灣地區宜蘭縣大里外海處時，由丙○○駕駛舢舨接駁後，經烏石港上岸交予年籍姓名不詳綽號「阿弟仔」之成年男子，事成之後丙○○可分得新臺幣（下同）25萬元，乙○○則可分得80萬元酬勞。嗣乙○○及甲○○即基於上開共同犯意聯絡及行為分擔，於同年5月19日由乙○○擔任船長，與甲○○輪流駕駛「金漁春六號」漁船自宜蘭縣梗枋港報關出港，且未經主管機關許可逕行直航中國大陸地區福建省馬尾港，惟因時值ＳＡＲＳ防疫期間，甲○○與乙○○並未獲准登岸，便由林哲敏利用舢舨接駁之方式，在中國大陸地區福建省閩江口附近將50公斤之安非他命運至甲○○與乙○○駕駛之「金漁春六號」漁船上後，乙○○與甲○○旋於翌日（即同年月27日）駕駛該漁船運輸安非他命50公斤進入臺灣地區，且至宜蘭縣大里外海之約定地點時，甲○○即以行動電話聯繫在附近守候接應之丙○○，由丙○○利用舢舨接駁50公斤安非他命後自烏石港上岸，再載運至宜蘭縣頭城鎮烏石港北港口交予年籍姓名不詳綽號「「阿弟仔」之成年男子收訖，甲○○與乙○○則將「金漁春六號」漁船駛往梗枋港。
二、乙○○、丙○○於完成運輸安非他命進入臺灣地區之計畫後，即於同年6月4日共同前往甲○○位於基隆市○○街○○○號Ｌ棟10樓之5居處，由丙○○上樓欲向甲○○依約索取應分得之80萬元與25萬元酬勞，乙○○則在車內等候，然甲○○以無現金可資支付為由，改而支付前揭運輸進口中之2公斤（實合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命作為擔保，丙○○遂將甲○○交付之2公斤（實合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命攜回車內，惟為避免攜帶鉅量安非他命遭警查獲之風險，丙○○便聯繫年籍姓名不詳綽號「碰仔」之友人，於同日晚間在基隆市區不詳地點將甲○○交付之2公斤（實合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命寄託年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子代為保管；但因乙○○本身即有施用安非他命之習，該名年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子便自受託保管之安非他命中分裝1小包交予乙○○。
三、乙○○與丙○○因甲○○關於依約支付報酬之事仍遲無下文，遂於92年6月8日再共同駕駛車牌號碼0000000號自用小客車前往基隆向甲○○索取約定之報酬未果，又駕車折返宜蘭，惟於同日凌晨4時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路梗枋橋上遭行政院海岸巡防署海岸巡防總局蘇澳海巡隊（下稱蘇澳海巡隊）循線當場查獲，並自乙○○身上扣得年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子所交付，但尚未施用之安非他命1小包。又因乙○○告知2公斤（實合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命係寄託在年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子處，便由乙○○依蘇澳海巡隊人員指示，電約該名年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子出面欲取回先前交付代為保管之2公斤（實合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命，惟當蘇澳海巡隊人員帶同乙○○至約定地點時，經年籍姓名不詳綽號「碰仔」之成年男子察覺有異，旋將受託保管之2大包安非他命自車窗丟入乙○○搭乘之自用小客車內後逃逸；總計扣得安非他命2大包及乙○○前開自「碰仔」取得之1小包（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）；另於同日再循線查獲甲○○，並扣得甲○○所有且交予丙○○供其等聯繫所用之諾基亞綠色行動電話1支，餘尚有48.53207公斤安非他命，尚未扣案。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局蘇澳海巡隊移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承確與乙○○於92年5月19日駕駛「金漁春六號」漁船自梗枋港報關出海等情不諱，惟矢口否認與林哲敏、年籍姓名不詳綽號「 阿地仔 」之成年男子及丙○○、乙○○有何共同策劃謀議自大陸地區運輸安非他命進入臺灣地區之計畫或行為分擔，並辯稱：伊是冤枉的。其與乙○○乃駕駛「金漁春六號」漁船出海捕魚，並未至大陸地區，更無載運安非他命進入臺灣之行為，證人林哲敏所言前後不一，且他說是「 阿賢 」拿毒品給他，不是伊交給他；又伊與姊姊於92年5月29日通聯紀錄內容，係因當時伊欠房租，為了要跟姊姊借錢，所以才騙她；伊因證人丙○○介紹認識證人乙○○，一起捕魚，沒有運毒這回事，這可以查報關紀錄云云。惟查：
（一）、上揭事實，業據丙○○、乙○○於原審供認在卷（詳見
原審卷第48頁、50頁、125頁、217頁），於本院審理時，證人丙○○證稱：當時我們在龜山邊，有1個手提袋，我們都不可以打開，手提袋是被告甲○○交給伊的，，手提袋的形狀，因為時間已久忘記了；在大里外海，運毒進臺灣之前，被告甲○○以電話與伊聯繫，電話號碼忘記了，他跟他到龜山了，要伊出去；他交給伊1個手提袋，伊用手托著的時候，拖邊垂下，感覺裡面有2包東西，他要伊不可打開，是手提袋究竟是什麼伊也不清楚，到大陸之前，案發約2個月前，被告甲○○跟伊商討運毒之事，我們之前就認識，他跟伊說要過去載安非他命。商討後約10天，證人乙○○也參與等語（見本院95年7月4日審理筆錄）。再被告甲○○與乙○○於92年5月19日駕駛「金漁春六號」漁船自梗枋港報關出港之事實，業據證人 徐克維 於警詢中證述在卷（詳見偵字第1594號卷第251頁），並有報關出港紀錄表1份在卷可稽（見警詢卷2第5頁）。又扣案疑似安非他命之結晶體2大包1小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，亦認皆屬第二級毒品安非他命（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克），此有該局92年6月23日刑鑑字第0920108917號鑑驗通知書可參（見偵字第1594號卷第208頁）。雖證人丙○○於同日本院審理時翻異前詞，辯稱：2公斤（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克），安非他命是「阿碰」交給伊的，不是被告甲○○交給伊的，被告甲○○沒有給過伊毒品，那是他與山豬的工資問題，被告甲○○也有欠我工資，但與此無關云云（見本院95年7月4日審理筆錄）；證人乙○○證稱：伊才認識被告甲○○10幾天，是證人丙○○介紹認識的；92年5月19日有開伊的船搭載被告甲○○出去捕魚，時間忘記了，有帶2箱的東西回來，不知什東西，2公斤（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克），的毒品是「阿碰」交給伊的，不是被告甲○○交給的云云（見本院95年7月4日審理筆錄），經查渠等此部分所供，非但與其於本審前所述，均不相同，且與其等於本院所供亦相扞挌，核均無非係迴護被告甲○○之詞，尚非可採。
（二）、被告甲○○與丙○○、乙○○共同策劃利用漁船直航大
陸地區取得安非他命後，再載運安非他命返回臺灣地區宜蘭縣大里外海交由負責接應之丙○○以舢舨接駁後經烏石港上岸交予年籍姓名不詳綽號「阿弟仔」之成年男子，事成後同案被告丙○○可分得25萬元，乙○○可分得80萬元酬勞等情，業經乙○○、丙○○於原審結證屬實（詳見原審卷第191至198頁、198至203頁）。
（三）、被告甲○○確於92年5月中旬搭船至大陸地區福建省馬
尾港之事實，亦經證人林哲敏於偵查中結證翔實（詳見偵字第1594號卷第350、351頁）。再乙○○於警詢及偵查中皆供稱：在大陸地區福建省馬尾港接駁安非他命上船者，乃綽號「 阿敏 」之人等語綦詳；又丙○○亦於偵查中供述：其與甲○○在策劃本次運輸安非他命進入臺灣地區時，有名綽號「阿敏」之人在旁；嗣在搭船出發前，甲○○曾告知「阿敏」業已飛至澳門等語翔實。
另偵查中檢察官即命證人林哲敏更換宜蘭監獄受刑人服裝後，與受刑人 黃大發 、 陳柏超 、 蔡世賢 、 張明濬 、陳家鴻、 王宜家 等6人各自編號後依序自左至右排列，並預先告知乙○○及丙○○，該名綽號「阿敏」之人非必在列隊受指認對象中後，由乙○○與丙○○先後各別透過單面玻璃踐行指認程序結果，乙○○與丙○○均共同指認證人林哲敏即為其等2人所稱綽號「阿敏」之人無誤（詳見偵字第1594號卷第353至354頁）。
（四）、被告甲○○與其姊於92年5月29日通聯紀錄內容，被告
甲○○係稱：「（喂！你怎麼都沒回電話？我要告訴你27日有1張跟上次一樣的，6月3日開庭）高等的嗎？因為那1天我沒去出庭。我工作10天，我告訴妳一個好消息，我去拼了，而且拼過了，這幾天帳戶可能會有4百進帳，我想放妳那邊還是妳幫我放阿母那邊。」、「喂！妳打這次號碼是後面199這支嗎？（對啊！）喔！這麼多天了，10幾支電話換到都忘記了！（喔！妳最後打給我的就是這1支啊？）喔！這些電話這幾天我都會換掉。另外那些錢我想都放阿母那邊，因為我們的帳戶都不能有錢啊」等語，此有通信監察案機房工作日誌可憑（見偵字第1614號卷第26頁）。
（五）、又依卷內資料，本件私運進口之安非他命，其數量共計
若干一節，已定讞之乙○○、丙○○2人於經查獲之初，係分別供稱：「（共）4箱」，或「計3包，重約3、40公斤」（見海巡總局卷①第2頁、第5頁反面）；於檢察官偵查中，經檢察官訊以：「如何得知毒品數量為50公斤？」時，丙○○答稱：「一起談好運送毒品的數量在30到50公斤之間」，乙○○供陳：「是甲○○和我說的」（見偵字第1614號卷第32頁）；於原審審理時，乙○○則證以：「（運進來之3袋安非他命多重）我不知道」（見原審卷第198頁）各等語，其2人彼此、先後之陳述並不一致，惟前開毒品數量為50公斤係被告甲○○所告知，被告甲○○並允事成後同案被告丙○○可分得25萬元，乙○○可分得80萬元酬勞，嗣並向被告甲○○索取酬勞，因無現金，改而支付前揭運輸進口中之2公斤（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克）安非他命作為擔保，並未酌減其酬勞，足認被告等走私進口之安非他命係原約定之50公斤無訛，則扣除實際交予同案被告丙○○、乙○○共計毛重1467.93公克安非他命，餘尚有48.53207公斤安非他命，尚未扣案。
（六）、綜上，依同案被告丙○○、乙○○上揭供述，並參酌證
人林哲敏上揭證述被告甲○○確有於92年5月間駕船至大陸地區福建省馬尾港之事實，且有「金漁春六號」漁船自梗枋港報關出港紀錄表、證人徐克維於警詢中之證詞及被告甲○○於92年5月29日與其姊之電話通聯內容暨扣案安非他命可佐，準此足證被告甲○○確有為本件犯行。至被告雖辯稱：伊與姊姊於92年5月29日通聯紀錄內容，係因當時伊欠房租，為了要跟姊姊借錢，所以才騙她云云，於本院前審則稱：與其姊之電話通話內容，係吹牛、誇大之詞云云。惟其於原審則辯稱：與其姊之電話通話，是為向其姐借錢，所以才這樣騙她的（詳見原審卷第208頁）云云，準此足徵被告甲○○就為何與其姊為上開電話通話，前後所辯不一，已難採信；再依該通聯內容，被告甲○○並無提及其有何需錢孔急之言詞，且係明確表達其近日將可獲取鉅額金錢，但因其自身帳戶不能使用，而有尋求借用其母帳戶之意甚明。
若被告甲○○已明確告知自身將有鉅額獲利，焉能以此訛騙其姐而遂其借錢之目的？又細探上開通聯內容中被告甲○○所言各語，亦可得悉其自92年5月19日出海後並非前往捕魚甚詳。蓋依被告甲○○所言「我去拼了，而且拼過了，這幾天會有4百進帳」，此若係指其捕魚所得利潤，如此合法運用勞力與技術獲取之金錢，豈有不能入己帳戶之理？準此，益徵被告所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信。另證人林哲敏雖於原審證稱：其在福建省馬尾港並未見到甲○○云云，惟依乙○○、丙○○各別指認之結果，再佐以其等2人於原審以證人身分進行交互詰問程序時，亦均明確指認在庭證人林哲敏即為綽號「阿敏」之人之客觀跡證，足徵證人林哲敏於原審所述其在福建省馬尾港並未見到甲○○等證詞，顯屬迴護被告甲○○之詞，是證人林哲敏於偵查中所為之上述證詞，應較可採，併此敘明。
（七）、本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定。
二、（一）、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，且自中國大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第12條亦定有明文。（二）、核被告甲○○自中國大陸地區福建省馬尾港私運管制進出口之第二級毒品安非他命入境臺灣，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪（按毒品危害防制條例已於92年7月9日公布修正，並自93年1月9日起實施，經比較被告甲○○行為前、後之規定，所犯法條之構成要件與刑度並無不同，爰依刑法第2條第1項前段之規定而適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項，併此敘明）及懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口罪。（三）、又查被告行為後，刑法上第55條之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以適用修正前刑法第55條牽連犯從一重處斷，較有利於被告。是被告甲○○係以一行為同時觸犯上述2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷。（四）、又被告甲○○係以未經主管機關許可即逕由乙○○以船長身分，與被告甲○○輪流駕駛「金漁春六號」漁船直航大陸地區，向林哲敏取得安非他命後再私運管制物品安非他命進入臺灣地區交由丙○○以舢舨接駁自烏石港上岸轉交年籍姓名不詳綽號「阿地仔」之成年男子收執，所為另皆違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應論以同條例第80條第1項之中華民國船舶船長直航大陸地區罪（按臺灣地區與大陸地區人民關係條例已於92年10月29日修正公布，其中第80條第1項中華民國船舶船長直航大陸地區罪，依行政院92年12月29日所發佈之行政院院臺秘字第0920069517號令，係自93年3月1日起開始施行，是經比較被告甲○○行為前、後之規定，法定刑度並無不同，爰依刑法第2條第1項前段之規定而適用修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項，併予述明）。（五）、被告甲○○與丙○○、乙○○、林哲敏及年籍姓名不詳綽號「阿弟仔」之成年男子間，對其等運輸管制物品第2級毒品安非他命進入臺灣地區之犯行，因具有共同犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；至於未經主管機關許可直航中國大陸地區之犯行，被告甲○○與丙○○、林哲敏及年籍姓名不詳綽號「阿弟仔」之成年男子，雖均不具船長身分，然其等與「金漁春六號」漁船船長即乙○○間，對此同具犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定，亦應論以共同正犯。然被告甲○○就所犯共同中華民國船舶船長直航中國大陸罪，因與其所犯共同運輸第二級毒品之2罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依前揭說明，再依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷。（六）、至被告甲○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，則均為運輸之高度行為所吸收，自不另論罪。（七）、公訴意旨雖未論及被告甲○○違反懲治走私條例第2條第1項、第12條，及臺灣地區與中國大陸地區人民關係條例第80條第1項之事實，然該部分事實與公訴人起訴之事實既具有刑法修正前想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院當得併予審理。（八）、另公訴意旨所稱被告甲○○尚涉犯國家安全法第6條第1項、第3條第1項之未經許可出入境罪嫌部分，則容有誤會，蓋被告甲○○自梗枋港入港時，已向梗枋安檢所報關詳前述，自非未經許可出境甚明，惟既公訴意旨認被告等甲○○此部分之行為，乃與其等所犯前開有罪事實間，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，公訴意旨所指被告甲○○此部分之犯行，自不須另為無罪之諭知。
三、甲○○於89年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院判處有期徒刑1年2月，罰金9萬元確定，90年3月9日執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審以被告甲○○罪證明確，據以論罪科刑，固無不當，惟查原判決漏未適用懲治走私條例第12條之規定，並據以說明，尚有未洽；及認被告甲○○自中國大陸地區運回臺灣地區之管制物品安非他命50公斤，未扣案約38.5公斤安非他命部分，尚乏證據證明均已滅失而不存在，自仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之云云，雖非無見，然何以知未扣案之安非他命約38.5公斤，並未予以說明，而實際上未扣案之安非他命係48.53207公斤公斤，原判決此部分亦有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機，其在本件犯行中處於主導策劃謀議與指揮分工之關鍵地位，其狡言卸責圖脫罪刑之犯後態度，及其等犯罪目的、手段，犯罪所生之危害及造成社會整體防衛體系侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑9年，並諭知上揭扣案之安非他命2包1小包（合計毛重1467.93公克；驗後合計淨重1439.08公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之；被告甲○○與乙○○駕駛「金漁春六號」漁船直航中國大陸地區運回臺灣地區之管制物品安非他命50公斤，其餘未扣案48.53207公斤安非他命，因乏證據證明均已滅失而不存在，自仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之；另扣案諾基亞綠色行動電話1支，業據被告甲○○坦承為其所有之物，並經丙○○供明係屬被告甲○○所交付供作本件犯罪聯絡使用之物，當屬被告甲○○所有且供犯罪所用之物甚明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收；惟餘扣案之諾基亞手機3支、摩托羅拉手機1支、2萬2500元、2萬5060元、錫箔紙1張、行動電話ＳＩＭ卡10張、基隆二信存摺1本、基隆二信金融卡1張、中華民國漁船船員手冊1本、臺灣居民來往大陸通行證1本、電話簿2本、林哲敏照片3張、便條紙8張、神州儲值卡空白2張、1元人民幣2張、10元人民幣1張及注射針筒3支、提撥器1支等物，雖分屬乙○○與甲○○所有之物，然皆乏證據證明乃被告等人持供本件犯罪所用之物，爰均不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第2條第1項、修正前第
55條、修正前第47條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年7月20日附錄本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。