最高法院98年度台上字第1461號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1461號刑事判決

裁判日期：民國98年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四六一號上訴人甲○○選任辯護人 袁大蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七九八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第一五九四、一六一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 簡子森 、 蔡錫煌 （均經第一審判處罪刑確定）、 林哲敏 （另案偵查）及綽號「 阿弟仔 」之不詳姓名、年籍成年男子，均明知「安非他命」為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品，並屬懲治走私條例第二條第三項授權行政院公告之「管制物品項目及其數額」所定管制進出口物品，仍基於共同犯意聯絡，於民國九十二年四、五月間，由林哲敏前往大陸地區取得「安非他命」；上訴人、蔡錫煌一起駕駛漁船前往大陸地區，運輸及私運「安非他命」至台灣地區宜蘭縣大里外海；簡子森則駕駛舢舨至大里外海接駁「安非他命」，自宜蘭縣頭城鎮烏石港上岸，交付「阿弟仔」。議定，上訴人及蔡錫煌於九十二年五月十九日，從宜蘭縣梗枋港報關出港，駕駛「金漁春六號」漁船，未經主管機關許可，直航大陸地區福建省馬尾港。林哲敏以舢舨接駁方式，在大陸地區福建省閩江口附近，將五十公斤「安非他命」送至「金漁春六號」漁船上。上訴人及蔡錫煌於同年月二十七日，駕駛「金漁春六號」漁船，運輸及私運上開五十公斤「安非他命」，抵達大里外海。上訴人即以行動電話聯絡簡子森，由簡子森以舢舨接駁「安非他命」，從烏石港上岸，並在烏石港北港口，交付「阿弟仔」收訖。蔡錫煌、簡子森於九十二年六月四日，一起前往基隆市○○街○○○號Ｌ棟十樓之五，向上訴人索取原約定酬勞新台幣（下同）八十萬元及二十五萬元，上訴人表示無現金支付，因而交付上開運輸及私運進口之「安非他命」其中二公斤（實合計「毛重」一四六七．九三公克，驗後合計淨重一四三九．０八公克），作為擔保。簡子森為免攜帶鉅量安非他命遭警查獲，乃聯絡綽號「碰仔」之不詳姓名、年籍成年男性友人，於同日晚間，在基隆市區不詳地點，將上開二公斤「安非他命」委請「碰仔」保管。因蔡錫煌本身有施用「安非他命」習慣，「碰仔」遂分裝一小包「安非他命」交付蔡錫煌。迨同年月八日凌晨四時三十分許，簡子森、蔡錫煌駕駛車牌號碼0000000自用小客車，在宜蘭縣○○鎮○○○路梗枋橋，為警循線查獲，經警在蔡錫煌身上查獲上開「安非他命」一小包，並起出由「碰仔」保管之「安非他命」二大包等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條之牽連犯、想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，否則即有違反證據法則及判決不備理由之違誤。證人 徐克維 於警詢之陳述（見九十二年度偵字第一五九四號卷第二五一、二五二頁）及卷附報關出港紀錄表（見警卷二第五頁），係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原判決援引作為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由一、㈠第十三行至第十七行），卻未說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，難謂適法。㈡證人恐因陳述致自己或與其具有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人之權利，兼及當事人之訴訟利益而設，故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。檢察官於九十二年十一月六日，使涉嫌與上訴人共同運輸及私運「安非他命」已列為被告之林哲敏以證人身分為陳述，並未踐行上開告知程序，有訊問筆錄之記載可稽（見九十二年度偵字第一五九四號卷第三四七、三五０、三五一頁）。則檢察官取得上述林哲敏之供述證據，有無違反告知義務？倘有違反告知義務，是否仍有證據能力？不無研求之餘地。原判決未為闡述說明，逕予採取上述林哲敏之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由一、㈢第一行至第三行），核有不合證據法則及判決理由欠備之違法。㈢刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正公布、九十六年十二月十一日施行，第五條第五項、第六條第三項均規定，違反各該條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，明定非依法定程序執行通訊監察所取得證據之證據能力判斷基準。本件原判決採取卷附上訴人與其姊於九十二年五月二十九日下午六時三十一分及三十六分許，分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見九十二年度偵字第一六一四號卷第二六頁），資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由一、㈣）。該通訊監察錄音譯文究竟依何程序取得？是否合法？原判決俱未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決遽採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。㈣有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄記載上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑一年二月，併科罰金九萬元確定，於九十年三月九日執行完畢；理由說明上訴人於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之運輸第二級毒品罪，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並加重其刑（見原判決理由三）。惟卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記載，上述有期徒刑一年二月，係於八十九年十一月二十八日縮刑期滿執行完畢；上述罰金九萬元，則於八十九年十一月二十九日至九十年三月八日，執行易服勞役完畢，上訴人係於九十年三月九日出監（見原審卷第十三頁至第十五頁）。原判決認定上訴人係於九十年三月九日執行有期徒刑完畢，與所採之證據不相適合，不無判決理由矛盾之違法。⑵依毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二所示，「安非他命」係編號十二之第二級毒品；「甲基安非他命」則為編號八九之第二級毒品，「安非他命」並非即等同於「甲基安非他命」。扣案白色結晶二大包及一小包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定含有第二級毒品「甲基安非他命」成分（總「毛重」一五二八．二九公克，總「淨重」一四六七．九三公克，共取二八．八五公克鑑驗用罄，總餘一四三九．０八公克）等情，有該局九十二年六月二十三日刑鑑字第0920108917號鑑驗通知書附卷可按（見九十二年度偵字第一五九四號卷第二０八頁）。原判決認定扣案之第二級毒品係「安非他命」，合計「毛重」一四六七．九三公克，其認定事實與卷存證據有悖，難謂無判決理由矛盾之違法。⑶原判決事實欄記載上訴人共同運輸及私運進口五十公斤「安非他命」；理由說明就運輸及私運進口「安非他命」之重量究為若干一節，蔡錫煌、簡子森於警詢、檢察官訊問時及第一審，或供稱重量約三十、四十公斤，或供稱重量在三十公斤至五十公斤之間，或供稱上訴人有表示係五十公斤，或供稱不知重量，蔡錫煌、簡子森二人彼此、先後之供述雖有不一，然上訴人於事成後，並未減少蔡錫煌、簡子森之酬勞，應認「安非他命」係五十公斤無訛等語（見原判決理由一、㈤）。以運輸及私運進口「安非他命」之重量既非明確，得否單憑蔡錫煌、簡子森係聽聞而來之不確定重量之上限，據以認定重量即係五十公斤，不無疑問。原判決徒以上訴人於事成後，並未減少蔡錫煌、簡子森之酬勞為由，遽認「安非他命」係五十公斤，而為最不利於上訴人之判斷，不免速斷。又原判決所謂五十公斤「安非他命」，究係指「毛重」或「淨重」，有欠明確；原判決事實欄記載有四八．五三二０七公斤「安非他命」未查獲；理由說明運輸及私運進口五十公斤「安非他命」，扣除查獲之二大包及一小包「安非他命」「毛重」（按如前所述，此應係「淨重」）為一四六七．九三公克，則尚有四八．五三二０七公斤「安非他命」未查獲（見原判決理由一、㈤末三行），並據以諭知未扣案之「安非他命」四八．五三二０七公斤沒收銷燬之。原判決就未查獲之「安非他命」重量計算標準係採「毛重」或「淨重」，並未說明清楚，又前後矛盾不合，難謂無判決理由不備及矛盾之違誤。本院前次發回意旨已詳予指明，原判決仍未就此調查明白，尤難謂洽。⑷原判決事實欄先記載上訴人共同運輸及私運進口之「安非他命」，已於九十二年五月二十七日，由簡子森交付「阿弟仔」收訖；繼記載上訴人於九十二年六月四日，交付其中二公斤「安非他命」予蔡錫煌、簡子森，作為支付酬勞之擔保。則上訴人共同運輸及私運進口之「安非他命」，既已全數交付「阿弟仔」，上訴人有無取得其中二公斤「安非他命」持有，得以交付蔡錫煌、簡子森，尚非無疑。原判決就其認定上訴人取得其中二公斤「安非他命」持有，用以交付蔡錫煌、簡子森等情，並未說明所憑之證據及其認定之理由，同有判決理由不備之違誤。㈤毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有，供犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收。原判決已認定上訴人與蔡錫煌、簡子森、林哲敏、「阿弟仔」共同犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，而「金漁春六號」漁船係供犯罪所使用之水上交通工具。又「金漁春六號」漁船之船主係蔡錫煌等情，有卷附漁船資料之記載可憑（見警卷一第十五頁）。倘若無訛，原判決未遑查明「金漁春六號」漁船是否確為蔡錫煌所有，既未依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，核有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。㈥第一審判決一併論處上訴人及蔡錫煌、簡子森三人罪刑，檢察官及蔡錫煌、簡子森均未提起第二審上訴，原審審理範圍應限於上訴人提起第二審上訴部分。乃原判決主文第一項將第一審判決全部撤銷，又僅就上訴人部分另行改判，即有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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