臺灣高等法院104年度上訴字第236號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第236號刑事判決

裁判日期：民國104年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第236號上訴人即被告 劉龍堂 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上訴人即被告 張文湘 選任辯護人 陳詩文 律師
蔡伊雅 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第76號，中華民國103年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第1162號、第2412號、第2709號、第2710號、第3252號、第3253號、第3254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉龍堂、張文湘部分撤銷。
劉龍堂共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號的SIM卡）與 莊德凱 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與莊德凱連帶追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與莊德凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與莊德凱之財產連帶抵償之。
張文湘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話壹支（含該門號的SIM卡）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話壹支（含該門號的SIM卡）沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話壹支（含該門號的SIM卡）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話壹支（含該門號的SIM卡）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉龍堂明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟與莊德凱共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，由莊德凱以所有搭配門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於民國102年12月8日凌晨零時50分許，與 黃建成 議定要購買海洛因的數量及價格後，即由劉龍堂至新竹縣○○鎮○○路○段○○○號黃建成的住處樓下，交付海洛因1包與黃建成而完成交易，並收取價款新臺幣（下同）3,000元。
二、張文湘前於98年間，因毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，又因贓物案件，經法院分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，又因毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，又因毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，又因毒品案件，經法院判處有期徒刑10確定，嗣上開各罪另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於98年7月24日入監執行，於101年3月21日假釋出監，於101年12月23日假釋期滿未經撤銷保護管束，而視為已執行完畢，猶不知悔改。張文湘明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，以其所有搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話作為販賣毒品聯繫用之工具，而分別為下列販賣海洛因的行為：
㈠於102年9月15日下午5時許，與黃建成議定要購買海洛因
的數量及價格後，張文湘即至新竹縣○○鎮○○路○段○○○號黃建成的住處樓下，交付海洛因1包與黃建成而完成交易，並收取價款2,000元。
㈡於102年9月23日下午5時許，與黃建成議定要購買海洛因
的數量及價格後，由具有共同犯意聯絡的莊德凱至新竹縣○○鎮○○路○段○○○號黃建成的住處樓下，交付海洛因1包與黃建成而完成交易，惟此部分的價款1,000元尚未收取。
㈢於102年11月9日上午12時15分許，與黃建成議定要購買海
洛因的數量及價格後，張文湘即至新竹縣○○鄉○○路附近，交付海洛因1包與黃建成而完成交易，並收取價款2,500元。
三、 嗣因警 掌握線報，對莊德凱、張文湘使用的行動電話實施通訊監察，得知上開販賣毒品情事，遂分別於103年1月22日、同年2月11日，依法拘提張文湘、劉龍堂，並扣得張文湘所有供前揭販賣毒品用之行動電話1支（含該門號的SIM卡），而張文湘、劉龍堂被查獲後，於偵查及審理中均自白上開犯罪（莊德凱與劉龍堂前揭共同販賣第一級毒品部分，業據原審判處罪刑確定，莊德凱與張文湘前揭共同販賣第一級毒品部分未據起訴，另經原審移送檢察官偵辦）。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：就被告劉龍堂、張文湘之自白，被告二人均未爭執其等陳述之任意性，且又有其他事證足以補強其等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。下列行動電話通訊監察譯文，係經依法聲請核發通訊監察書，此通訊監察譯文之內容，亦確為受通訊監察人之對話，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序，依上開說明，自有證據能力。其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告張文湘及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院104年3月10日準備程序筆錄第4至13頁），被告劉龍堂的辯護人於本院審理時提示該等證據資料，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院104年4月23日審判筆錄第3至12頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、前揭事實所示，由莊德凱以所有搭配門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，與黃建成議定要購買海洛因的數量及價格後，即由被告劉龍堂前來交付海洛因1包與黃建成而完成交易，並收取價款3,000元等情，業據被告劉龍堂於偵查及本院審理時自白不諱（見102年度他字第1825號偵查卷㈡第251至252頁，被告劉龍堂上訴狀附於本院卷），其自白不僅與共犯莊德凱於原審審理時的陳述一致（見原審卷㈡第177頁），且經證人黃建成分別於警詢、偵查及原審審理時證述屬實（見103年度偵字第2709號偵查卷第39頁反面、42頁，102年度他字第1825號偵查卷㈠第280頁，原審卷㈡第254頁），並有該毒品交易期日的行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見102年度他字第1825號偵查卷㈠第112頁），參以被告劉龍堂於原審審理時所述，該次交付毒品與買家並收取價款，莊德凱會提供毒品給其施用等語，此情亦據共犯莊德凱證述屬實（見原審卷㈡第38頁反面、213頁），是此部分確可從中賺取價差，自有牟利之意圖，綜上各情，足以佐證被告劉龍堂的任意性自白確與事實相符，是被告劉龍堂此部分販賣第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、前揭事實所示，被告張文湘以所有搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話作為販賣毒品聯繫用之工具，而先後3次販賣海洛因與黃建成等情，則據被告張文湘於偵查及本院審理時自白不諱（見102年度他字第1825號偵查卷㈡第211至213、216頁，本院104年3月10日準備程序筆錄第3頁，本院104年4月23日審判筆錄第18頁），且經證人黃建成於警詢、偵查及原審審理時證述屬實（見103年度偵字第2709號偵查卷第36至37頁，102年度他字第1825號偵查卷㈠第278、279頁，原審卷㈡第247頁反面、249頁反面至250頁），並有各該毒品交易期日的行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷㈡第15至17、19、20頁，102年度他字第1825號偵查卷㈡第63、64頁），及該供毒品交易聯繫使用的行動電話1支扣案可資佐證，參以證人黃建成於原審審理時所述（見原審卷㈡第250至251頁），可知其與被告張文湘或共犯莊德凱並無特殊情誼，則若非本件可藉以從中營利，被告張文湘當不致鋌而走險，甚至食髓知味而為多次的販賣行為，是被告張文湘顯然有從中營利之意圖，至為明確，綜上各情，足以佐證被告張文湘的任意性自白確與事實相符，是被告張文湘此部分販賣第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。是核被告劉龍堂前揭事實所為，被告張文湘前揭事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；各次販賣第一級毒品前持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉龍堂與莊德凱就事實所為的販賣行為，被告張文湘與莊德凱就事實㈡所為的販賣行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張文湘事實所為3次販賣行為，時間上可以明確區分，可見是先後起意而為，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告張文湘有事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定執行完畢的情形，有本院被告前案紀錄表可按，被告張文湘於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。檢察官起訴書認為被告張文湘事實㈠所示販賣毒品所得為3,000元，事實㈡販賣毒品所得1,000元業已收取，惟此與證人黃建成於警詢、偵查及原審審理時所述的情形相左，是檢察官此部分的事實認定有誤，應更正如本院前揭事實㈠㈡所示；又被告張文湘事實㈡所示該次販賣行為雖尚未取得價款，惟本次既已完成毒品之交付，故販賣行為仍屬既遂，均併予說明。查，被告劉龍堂、張文湘於偵查及審理時就上開犯罪事實均自白不諱，已據認定如前，是就所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告劉龍堂事實所共犯販賣第一級毒品罪，其可獲得利益，是由莊德凱提供毒品施用，而被告張文湘各次販賣第一級毒品所得，在1,000元至2,500元之間，可獲得的利潤非鉅，且各次販賣毒品的數量，也不可與大盤或中盤毒販等量齊觀，是以被告劉龍堂、張文湘所犯情節而論，惡性並非重大不赦，雖同有前揭刑的減輕事由，但以無期徒刑減輕後，為20年以下15年以上有期徒刑，在與所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱量處減刑後之法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，被告劉龍堂部分，依法遞減之，被告張文湘部分，並與前揭累犯加重其刑及偵審自白減輕其刑部分，依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不加重僅遞減之）。
五、原審認為被告劉龍堂、張文湘犯前揭販賣第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果參照）。
是被告張文湘既曾於偵查及本院審理時自白本件販賣第一級毒品犯罪，即有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審因被告張文湘於審理時否認犯罪，以致未援引該規定減刑，按上說明，自有未當。又被告劉龍堂、張文湘已經於本院審理時自白犯罪，此等犯罪後態度為原審量刑時未及審酌的事項，且原判決就被告劉龍堂所犯販賣第一級毒品罪，未及審酌有刑法第59條酌量減輕其刑之情形，亦有未洽。是被告劉龍堂、張文湘執此上訴，非無理由，原判決既有不當，即應撤銷改判。爰審酌被告劉龍堂、張文湘無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，但念及各次販賣的數量以及從中可得之利益非鉅，且於本院審理時自白的犯罪後態度等一切情狀，就被告劉龍堂、張文湘所犯，分別量處如主文第2、3項所示之刑，被告張文湘部分，並依法定其應執行刑。前揭事實所示共犯莊德凱所有搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡），為供販賣毒品用之聯絡工具，又該次販賣毒品所得3,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同之原則，併在被告劉龍堂所犯販賣第一級毒品罪項下為沒收諭知，行動電話如全部或一部不能沒收時，則與莊德凱連帶追徵其價額，販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，則以其與莊德凱之財產連帶抵償之。扣案搭配門號0000000000號之黑色HTC廠牌行動電話1支，係被告張文湘所有供前揭事實各次販賣毒品聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均在被告張文湘所犯販賣各罪項下宣告沒收，而被告張文湘事實㈠㈢各次販賣毒品所得雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在所犯販賣各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告劉龍堂經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。