臺灣臺東地方法院105年度訴字第110號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺東 地方法院105年訴字第110號刑事判決

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：違反水土保持法

臺灣臺東地方法院刑事判決105年度訴字第110號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告劉春吉選任辯護人吳漢成律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2983號），本院判決如下：
主文劉春吉犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟參佰柒拾肆元，及未扣案之怪手壹臺、營業用大貨車壹臺（車牌號碼：000-000號）、鏈鋸肆臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉春吉於民國102年3月25日向地主 邱市郎 購買位於臺東縣○○鄉○○段○○○○號（下稱424地號土地）土地上之林木，並就424地號土地，申請改善或維護既有道路面積1,540平方公尺與伐採面積1萬9,800平方公尺之簡易水土保持，獲臺東縣政府核可。其明知鄰地同段424-1地號土地（下稱424-1地號土地）為他人所有（該地於104年12月14日由 朱櫻花 售予 邱新雲 ），及該地為林業用地並經行政院核定公告屬水土保持法第3條第3款規定所稱之山坡地，於未經土地所有權人或管理人同意之情況下，不得擅自非法開發利用，詎仍基於擅自在424-1地號土地上開發之不確定故意，於104年6月間某日或104年6月前之某日，僅聘請不知情之 李學明 ，隨同不知情之 陳福源 以裝有GIS查報定位軟體之平板電腦，就424地號土地進行衛星定位，李學明則請不知情之 胡金龍 到場，就陳福源定位之結果以噴漆標記界線。其嗣於104年6月間某日至同年8月10日14時許，再雇用不知情之李學明、胡金龍、 李金山 、 邱明志 、 鐘明生 等人（由李學明、胡金龍共同找人工作），分別由胡金龍、李金山、邱明志、鐘明生等人各持鏈鋸
1臺鋸樹，李學明以怪手拉樹，再將鋸下之樹木裝上營業用大貨車（車牌號碼：000-000號）運離並販賣。又其於前述期間變更犯意為擅自在424-1地號土地上開發之確定故意，於現場指示李金山朝位於424地號土地南方之424-1地號土地伐木，伐採未有噴漆記號之林木。劉春吉僅以GIS軟體定位及噴漆為界，即命上開工人伐採林木，另又對於李金山為前述指示，而開發424-1地號土地達1,596平方公尺，然尚未因此致424-1地號土地發生水土流失情事。嗣臺東縣政府達仁鄉公所偕同警方會勘，循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之
5分別定有明文。查本院以下所引用之證人 邱明昊 於警詢、檢察事務官偵查中所為之陳述、證人朱櫻花於檢察事務官偵查中所為之陳述、證人李學明、陳福源於偵訊中之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉春吉及辯護人於審判程序中均表示對該等供述證據沒有意見，被告及辯護人亦具狀表示對該等供述證據同意有證據能力（見本院卷(一)第38頁），且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對該陳述聲明異議。揆諸前開規定，本院查無依法應排除證人邱明昊警詢中陳述之證據能力之情形，故認該供述證據得作為本案之證據。又證人李學明、陳福源於檢察官偵訊時所為之證述，並無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，均有證據能力。
(二)其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、實體部分：
(一)訊據被告固於偵查、本院審理時坦承對於424地號土地有前述之購買林木、申請簡易水土保持、雇用他人以衛星定位測量界線等行為，及雇用李學明尋找工人伐木，及於上開工人施工期間，約2或3天前往現場觀看、監督施工情形，嗣於臺東地方法院檢察署檢察事務官履勘時在旁觀看，並對於胡金龍、李金山、邱明志、鐘明生，分別持鏈鋸鋸樹，李學明以怪手拉樹，工人再將鋸下之林木裝上車牌號碼000-000號營業用大貨車車，及本案經臺東縣達仁鄉公所承辦人 陳張佳芬 會同臺東縣警察局大武分局土坂派出所警員 高天進 、 阮忠仁 到場勘查，及本案砍伐時，424-1地號土地之所有人為被害人朱櫻花，未徵得被害人同意砍伐林木之情形不予爭執，惟否認有水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂之犯行，辯稱：我沒有越界，我每次去都有交代李學明不能超過噴漆形成的範圍；424-1地號土地本來就沒有大的林木，都是雜草，之前有人砍過了等語。辯護人另為被告辯護：被告先以GIS定位，可證明被告無越界之意圖，如有越界，是工頭因沒有明顯的界線而不小心越界；被告申請水土保持計畫書申請面積為1.98公頃，僅在424地號土地砍伐3,116平方公尺，約有1萬6,000平方公尺還沒砍伐，故不至於讓自己陷入越界砍伐的危險；土地複丈成果圖，農林航空測量所回函可證明沒辦法精確認定；若有越界，顯然是GIS定位跑掉，工人誤認該部分為合法申請，故被告就424-1地號土地並無指示工人越界；工人是領定額薪水，所以臺東的砍伐工人會自作主張多砍一些樹來賺工資等語。
(二)經查：
1.被告上開坦承不諱及不予爭執部分，業據被告供陳明確（見警卷第1-3頁、偵卷1第27、28頁、偵卷2第128-130頁、本院卷(一)第51-54頁、本院卷(二)第88、102、110、111頁），核與證人邱明昊警詢、偵查中之證述、證人朱櫻花偵查中證述、證人陳福源、李學明於偵訊及本院審理中具結後之證詞、證人胡金龍、李金山、阮忠仁、高天進於本院審理中之證詞相符（警卷第8、9頁、偵卷1第26、27、36、37頁、偵卷2第111、112、123、124頁、本院卷(一)第263-271、273-296、350-368頁、本院卷(二)第74-86、90-110頁），並有合約書、424地號土地土地登記公務用謄本、臺東縣政府104年5月7日府農土字第1040052570號函暨所附簡易水土保持申報書核定本、邱市郎林業經營之改善或維護既有道路者作業數量表、改善或維護既有道路者示意圖、改善或維護既有道路者示意圖1、伐採區域示意圖、伐採區域施作示意圖1、2、計畫書、伐採區域位置圖、改善或維護既有道路者等高線圖、修築原有農路作業圖、同意書、切結書、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本（424地號土地）、委託書、臺東縣達仁鄉農業觀光課現勘紀錄表各1份，及職務報告暨所附臺東縣達仁鄉公所查報山坡地違規使用查報表（內有照片4張）、刑案現場照片8張，及臺東縣達仁鄉公所104年8月12日達仁鄉農字第1040010358號函暨所附查報山坡地違規使用查報表1份，及刑案現場照片11張（下合稱達仁鄉公所104年函）在卷可稽（警卷第18、24-29、31頁、偵卷2第52頁、本院卷(一)第111-116、123-144、485-499頁），是被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。
2.424-1地號土地之使用地類別為林業用地，且性質屬水土保持法所稱之山坡地（使用分區：山坡地保育區），有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處106年1月23日東政字第1067210071號函暨所附424-1地號土地之土地建物查詢資料1份存卷可參（本院卷第213、215頁）。
3.本案被告雇工砍伐林木之範圍，除424地號土地達3,856平方公尺（277+463+3,116=3,856）外，亦及於424-1地號土地，面積為1,596平方公尺，有太麻里地政事務所土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）1紙在卷可稽，並有行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林 航測所 ）提供之臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地、424及424-1地號土地之102年9月30日、103年8月15日、104年6月5日、105年7月15日航照圖各1幅可供與複丈成果圖進行比對（偵卷1第43頁、本院卷第473-480頁）。再地籍測量、土地重測、複丈，依土地法第44條、第45條、第47條、地籍測量實施規則第2條、第4條、第6條等規定，係由地政機關依法定測量方法（例如：三角測量、三邊測量或精密導線測量）實施測量，是經地政機關所為之土地測量、複丈，具有高度之專業性與可信性，從而在無足以否定該測量結果正確性之證據存在下，法院自應予以尊重，並援引為認定事實之基礎。農林航測所雖以106年7月12日農測供字第1069100626號函表示：前開4幅航照圖由於航空照片係採中心投影，照片上影像會因地面起伏不平及攝影軸傾斜等因素存在而造成像元點位移動，故照片上各處之比例尺均不一致且存在比例尺誤差，無法計算正確比例尺；另經比對該4幅航空照片，本所並無佈設航空測量標等語，是以太麻里地政事務所無從將複丈成果圖套疊至該4幅航照圖，亦有該所同年6月19日太地所測量字第1060002273號函1紙可佐（本院卷第501、505頁）。又該4幅航照圖與複丈成果圖，分別由不同之機關，以不同之方式做成，前者縱有前述之誤差存在，仍與後者之正確性無涉，且卷內並無任何事證足資證明複丈成果圖之作成，有指界、測量方法等錯誤存在，自應認複丈成果圖有高度證明力，而得供本院認定424-1地號土地確遭被告越界砍伐林木，面積達1,596平方公尺。
4.被告有無擅自在424-1地號土地上開發利用之犯意：⑴被告及辯護人辯稱被告無越界之主觀犯意，亦無指示工人越
界砍伐一節，證人李學明、胡金龍、李金山固於審判中有以下具結後之證詞：
A.證人李學明：陳福源說他沒有把握測量的非常標準，所以實際上砍伐的範圍要比畫出來的界線內縮，陳福源一直說要往內縮；我、陳福源、胡金龍走在一起，胡金龍應該有聽到陳福源的話；工地都是被告在決定，開工前被告都會帶我們去界線的位置，尤其是工頭會走一遍；被告上來看工人施作，工人按界線往內縮砍伐，故沒有意見等語。
B.證人胡金龍：我是其他工人的工頭；陳福源測量時，我在後面用紅色噴漆噴在樹中央，約人的高度位置，做的記號可以明顯清楚看見，不會因為看不清楚而超過界線；我沒有故意在測量的位置噴外面一點，或內縮，陳福源走哪裡我就往哪裡噴；陳福源特別交代我不能越界；我認知都是照我噴漆的範圍砍樹；被告沒有指示我們要越界砍伐，被告每次去就叮嚀我們不要越界；被告會去看我們倒樹、鋸樹的地方等語。
C.證人李金山：我在馬路上、現場就可以看到噴漆；被告叫我們砍噴漆範圍內的，我們就自己在範圍內砍，現場不用有人指揮等語。
⑵惟證人胡金龍同時證稱：我做到一半就沒在那邊做了，頂多
做15到16天；我對離開後的事不清楚等語（本院卷(二)第77、78、83頁），是證人胡金龍之證詞僅能證明於其工作期間，被告並無要求工人越界伐木。再證人李學明亦就工人工作內容與情形證述如下：被告不會跟我說哪些樹要砍伐，因為我是開怪手的，不是伐木的；怪手的鋼索拉下去時，大約120至150米，一拉那個範圍很寬；工作期間，怪手沒有開到道路以外的地方；424地號土地南邊的地是較低，有坡度，我在上面，工人在下面，我就只負責拉木頭等語（本院卷(一)第286頁、本院卷(二)第108頁）。從而證人李學明亦難以明確知悉李金山等伐木工人受被告指示而越界採伐。
⑶又證人李金山於審判中經檢、辯交互詰問及本院訊問，尚證
稱：我按照被告說要砍哪裡就砍哪裡，界線我不知道等語；被告走到哪裡，就叫我們去砍；被告好像沒有帶我們走去要砍的地方，被告是指著大的樹，我們就去砍大的樹，要砍哪些樹是被告指給我們看的；被告指的大樹，樹上沒有噴漆，大樹的旁邊沒有看到噴漆；砍大樹是往下面、山下砍，下面就是往海邊的方向；被告2天去1次現場，沒有去的時候，我們就自己在噴漆範圍內砍等語（本院卷(二)第91-95、97、
104-106頁）。辯護人對此辯稱證人李金山係意指被告指示砍伐之目標為大棵的樹，而不是在指界，故將被告指示的那棵大樹理解為界線，恐怕曲解證人的意思，且證人李金山之證詞僅可證明砍伐的內容，工人有無越界，應從證人李學明、胡金龍、陳福源的證詞認定。然證人李金山一面證稱噴漆記號現場可見，其係在噴漆範圍內自行鋸伐樹木，一面又陳述依照被告之口頭指示砍樹，未見週遭有噴漆，範圍不清楚，且並未證稱被告指示採伐之標的位於噴漆範圍內，顯見其主觀認知上，對於噴漆界線及被告之指示能予以區分，其之證詞當得作為認定被告有無越界伐採犯意之證據。復參酌、比對前開複丈成果圖與航照圖，顯示424-1地號土地有遭人開發之情形，足以佐證證人胡金龍、李金山及其餘工人除在噴漆範圍內伐木之外，證人李金山於104年6月間某日至同年8月10日14時許期間之某時，另因被告對其個別指示之緣故，越界鋸伐424-1地號土地上之林木，否則證人李金山於被告為該指示後，當不至於造成僅知悉鋸伐樹木之大小，而不知其後伐採範圍之狀況。
⑷被告前於103年間，因違反水土保持法案件，經本院以103年
度訴字第57號、第77號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，嗣於103年間，再涉違反水土保持法案件，而於105年間，先後經本院以104年度訴字第23號判決、經臺灣高等法院花蓮分院以105年度上訴字第79號判決判處罪刑；又被告上開前案，均係未經同意，而在他人所有之山坡地上雇工砍伐林木而觸法，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、判決書2份在卷可參（本院卷(一)第219-241頁）。被告既曾因越界砍伐林木而遭法院判刑，或偵查機關進行偵查，卻仍僅聘請陳福源以平板電腦之GIS查報定位軟體測量424地號土地界線，而未申請地政機關進行鑑界，因GIS查報定位軟體所使用之衛星定位技術存在若干公尺之誤差，為社會上具一般生活經驗之人所共知，被告自無法以不知情為由推諉，況被告於審判中坦承曾接受營造廠品管之教育（本院卷
(二)第121頁），更應知悉可靠之界線測量方法為何。是以，縱使胡金龍依照陳福源測量之結果，以噴漆如實標出424地號土地之界線，或內縮後噴漆，及被告多次前往現場查看工人是否在噴漆範圍內施工，並多次告知李學明不得越界，仍應有擅自在當時為朱櫻花所有之424-1地號土地上開發之不確定故意。另，被告曾指示李金山伐採之目標，且該等目標應非位於噴漆範圍內，業如前述，則被告本案之犯意，於向李金山為該等指示時，已變更為擅自在他人所有之424-1地號土地上開發之確定故意。
5.工人是否擅自越界伐木一節：⑴基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，
並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，此為檢察官於刑事訴訟個案中之負擔，即實質舉證責任。被告否認犯罪，固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任，其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證，否則，法院自得逕依卷證而為被告不利之判斷。
⑵關於伐木工人是否為賺取工資，而擅自逾越噴漆形成之界線
，採伐424地號土地以外之林木，證人李學明於審判中證述：沒有看到工人不聽老闆的話而自己去砍，工人不可能擅作主張；沒有聽到被告說連界線外的也要砍；李金山就算有指揮也是按照被告說的去做，不可能擅作主張等語。證人胡金龍亦證述：確定沒有看到其他工人有擅自越界砍伐的情形；我不知道越界砍伐達1,596平方公尺等語。復證人李金山證陳：沒有工人不聽被告的話擅自多砍樹等語（本院卷(二)第
94、95、106-108頁）。是辯護人主張臺東工人有自作主張多砍樹木以賺取工資之辯詞，乃純屬辯方臆測情詞，並無確據以證實該說。
6.424-1地號土地未因被告本件犯行而致生水土流失：⑴檢察官認被告在424-1地號土地砍伐林木，致生該地水土流
失，固有臺東縣政府105年3月7日府農土字第1050026370號函暨所附臺東縣達仁鄉公所查報山坡地違規使用查報表影本1份、刑案現場照片（黑白）11張（下合稱臺東縣政府105年3月函）為其主要論據，惟該府嗣以105年10月24日府農土字第1050198301號函，答覆本院，略以：本案經臺灣臺東地方法院檢察署於105年2月2日以東檢和已字第1730號函函轉照片黑白影本至府辦理水土流失鑑定，本府經書面審查勘查照片後以105年3月7日府農土字第1050026370號函復有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞；本案為求慎重，向所轄派出所索取之旨案彩色照片，再次審查現地雖有地表裸露，未有水土流失跡證，故尚無水土流失之虞（本院卷(一)第107頁）。
⑵臺東縣政府農業處水土保持科職員即上開函文承辦人 陳頡 到
庭具結證稱：認定424-1地號土地有水土流失情形，有斟酌 黃兆祥 技士那邊的回覆，還有大武分局的照片；參考的照片是黑白的；因照片人在行走的道路地表裸露，那時候認定是怪手開出來的路，怪手開出來的路，土會比較鬆，會容易造成水土流失的情形，我們初步判定是有致生水土流失，其他照片也有地表裸露情形；後來法院來函，我針對本案去分局調閱彩色照片，彩色照片現況並沒有開挖整地的現象，大部分是屬於砍伐樹木的行為，不是整地；判斷有落差，是因黑白照片無法判定是否為結實路面，或是有開挖整地的痕跡，我也沒有去現場實際確認過（本院卷(一)第256-259頁）。
其次，作成同府104年12月8日府農土字第1040220231號函（認定424地號土地有水土流失，下稱臺東縣政府104年函）之技士黃兆祥，亦於審判中證述：當初公文過來的時候，地檢署有檢附達仁鄉公所查報的照片及台坂派出所警員拍攝的照片，這2份照片內容都是黑白的，根據他們出具的黑白照片容去做判斷，針對照片內容判視現場疑似有沖蝕溝的狀態，去做水土流失的判斷，我們後續的承辦陳頡有外調彩色照片後，才發現我當初判視有沖蝕溝、有水土流失跡證的照片，在彩色照上其實是樹枝，那些彩色照片內的樹枝在黑白照片上呈現是沖蝕溝的樣貌，所以在臺東縣政府104年函我以沖蝕溝判斷，是有水土流失之情事；黑白照片中的長條形陰影，誤以為是沖蝕溝；彩色照片內均無明顯沖蝕溝等足以判斷水土流失之跡證等語（本院卷(一)第249-254頁）。又本院檢視彩色版之刑案現場照片共23張後（本院卷(一)第111-11
6、491-499頁），亦未見有沖蝕溝形成或邊坡土石明顯滑落或坍方等情形，足認證人陳頡、黃兆祥前開證詞可採。準此，臺東縣政府105年3月函之作成，未經水土保持專業人員到場勘查，且承辦人僅以黑白照片逕自判定，過程草率、不符水土保持鑑定之專業要求，且導致前開誤判之重大錯誤，自不得以該證據價值低落之證據認定424-1地號土地有因被告之行為而致生水土流失結果。
7.綜上所述，被告及辯護人所為之辯詞，核與客觀事證及本院調查證據之結果不符，均無可採。本件事證明確，被告非法開發424-1地號土地致水土流失未遂犯行堪以認定，應予依法論科。此外，辯護人於準備程序中聲請傳喚證人邱新雲，檢察官則聲請履勘現場，因邱新雲係於本件案發後，繼受424-1地號土地之人，且其於偵查中業陳稱對於被告在424、424-1地號土地上砍伐樹木不知情（偵卷2第116、117頁），故傳喚邱新雲乃與待證事實無重要關係。而履勘部分，本件犯罪事實已有前開供述、非供述證據足憑，且本件案發後迄案件繫屬法院（105年8月30日）長達約1年，已難還原案地當時之水土情形，是無履勘之必要，附此敘明。
(三)論罪科刑：
1.按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。
2.次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。而水土保持法第32條第4項、第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，而未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，然除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
3.水土保持法所稱之「墾殖」，係指「開墾」及「種植」，而開墾係指以種植為目的之改良土地行為，是水土保持法「墾殖」一詞，乃指與農業使用目的相關之行為，若開墾行為並非以種植為目的，而與農業目的無關，則非此處所謂之「墾殖」。被告為販售林木而雇用工人採伐林木，依上開說明，並非基於種植之目的，亦與農業目的無關，故其之所為並非水土保持法所稱之墾殖。再424-1地號土地之性質為林業用地，故被告之行為應構成同法第8條第1項第2款之林地開發利用。
4.水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。
5.核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪。公訴檢察官於106年8月23日審判期日，就被告對於424-1地號土地所為，雖變更起訴法條，認被告構成水土保持法第32條第1項之在國有林區內未經同意擅自墾殖，致生水土流失罪，仍有未洽。被告於104年6月間某日至同年8月10日14時許實行本案犯行，主觀上無非是出自同一目的，基於單一犯意（縱被告之犯意從不確定故意變更為確定故意），於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，應評價為接續之一行為。被告利用不知情之李學明、胡金龍、李金山、邱明志、鐘明生伐採、吊掛林木，為間接正犯。被告著手非法開發行為而未達既遂程度，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。
6.爰審酌被告有前述之違反水土保持法前科，仍不循合法途徑開發林業用地，而再為本件犯行，雖未致生水土流失之實害，仍有影響山坡地水土保持之可能，且侵害424-1地號土地所有人之財產法益，應加深對其之非難。復考量被告犯後否認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、開發面積、所生危害、耗費司法資源之程度，暨其於審判中自陳國中畢業之教育程度，從事修車業，經濟狀況勉持，須扶養就學之小孩之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
(四)沒收：
1.沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、水土保持法第32條第5項分別定有明文。
2.刑法施行法第10條之3雖規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，然水土保持法第32條第5項既嗣後於同年11月30日修正公布及施行（參水土保持法第39條），自不受該規定排除適用，毋寧應依特別法優先於普通法原則及刑法第2條第2項、第11條但書、第38條第2項但書規定，優先適用水土保持法第32條第5項規定。再水土保持法第32條第5項並未就不能或不宜執行沒收之情形為特別規定，應回歸適用刑法第38條第4項之一般規定，此觀刑法第11條前段規定即明。又105年7月1日施行之刑法沒收新法，將沒收之法律性質重新定性為「獨立之法律效果」，不具刑罰本質，已非從刑，以貫徹「任何人均不得保有犯罪所得」之原則，及預防並遏止犯罪，是基於沒收新法意旨，節省之成本支出，解釋上應計入犯罪所得。
3.查被告係以每公噸新臺幣（下同）120元雇用李學明，以每公噸500元雇用伐木工人胡金龍、李金山、邱明志、鐘明生（伐木工人均分），嗣李學明自被告處領得工資3萬多元，業據證人李學明、胡金龍於審判中證述明確（本院卷(一)第
294、295頁、本院卷(二)第86、109頁）。依有疑唯利於被告之刑法原則，本院乃以李學明獲得報酬3萬元為計算基礎，估算被告伐採林木之總噸數，而得出伐採424、424-1地號土地林木共250公噸（3萬÷120）。從而被告伐採林木所支出之工資成本為15萬5,000元（250×〈120＋500〉）。復依被告伐採424、424-1地號土地之面積，可推算被告伐採424-1地號土地上林木所花費之工資成本為4萬5,374元（15萬5,000×1,596÷〈3,856＋1,596〉，小數點以下四捨五入）。被告伐採林木係出於販售木材獲利之目的，故其伐採424-1地號土地林木所獲之出售利益即犯罪所得，依經驗法則及社會常情，當高於4萬5,374元。復424地號土地之鑑界費用為2萬元，此有臺東縣太麻里地政事務所106年1月23日太地所測量字第1060000323號函1紙在卷可憑（本院卷(一)第197頁），依前述說明，此筆節省之支出，應計為被告之犯罪所得。又關於被告為本件犯行所支出之其他成本，及其所獲之利潤成數，尚無其他佐證，是本院僅能採取有利被告之見解，估算認定被告本件之犯罪所得為前開工資成本加上鑑界費用，亦即6萬5,374元（4萬5,374＋2萬）。
4.再查，被告本件伐採所使用之機具，除李學明所駕駛之怪手1臺及車牌號碼：000-000號之營業用大貨車外，尚有伐木所用之鏈鋸。而鏈鋸之數量，雖證人高天進製作之職務報告及審判中證詞，指證案發現場有鏈鋸3臺，惟證人暨工頭胡金龍則證稱：幾臺鏈鋸不一定，因為工人人數不一定，有時4個或5個，印象中至少5臺鏈鋸等語（本院卷(一)第485頁、本院卷(二)第98、85頁）。依工人之分工作業內容，胡金龍、李金山、邱明志、鐘明生均負責鋸樹，衡情均應各持鏈鋸施工，故本件所使用之鏈鋸數量應有4臺。
5.揆諸前開規定與說明，縱上開所用機具為第三人所有，因法已明定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，是未扣案之被告犯罪所得6萬5,374元，及未扣案之怪手1臺、車牌號碼：000-000號營業用大貨車、鏈鋸4臺，均應予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告劉春吉於向地主邱市郎購買424地號土地上之林木，其明知424地號土地雖經土地所有權人同意仍不得未擬具水土保持計畫即擅自開墾，詎仍基於違反森林法及水土保持法之犯意，於104年6月迄8月10日14時許，雇用不知情之李學明（另為不起訴處分），以怪手開挖該地（整地面積：4,516平方公尺），並砍伐該地之林木，導致該地有致生水土流失之情事。因認被告涉犯水土保持法第33條第3項之違反同法第12條規定，未先擬具水土保持計畫實施水土保持之處理與維護罪嫌（原起訴涉犯水土保持法第32條第1項之在國有林區內未經同意擅自墾殖，致生水土流失罪嫌，嗣經公訴檢察官當庭變更起訴罪名）。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦同此見解）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人李學明、邱明昊於警詢及偵查中之證述、證人朱櫻花、陳福源之偵查中證述、複丈成果圖、達仁鄉公所104年函、臺東縣政府104年函、105年3月函等為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱其於伐採424地號土地之林木前，有向臺東縣政府申請簡易水土保持獲准，且伐採該地林木並未致生水土流失等語。
四、經查：
(一)本件於偵查中，臺東縣政府以104年函表示424地號土地無申請水土保持計晝核定之紀錄，惟被告於本院準備程序中庭呈臺東縣政府104年5月7日府農土字第1040052570號函暨所附號簡易水土保持申報書核定本（含邱市郎林業經營之改善或維護既有道路者作業數量表、改善或維護既有道路示意圖、伐採區域示意圖等文件），本院乃函請該府進行查證，經該府以105年10月26日府農土字第1050212438號函答覆：經比對原核定函與貴院檢送書件尚無不符等語，有該函1紙附卷存參（本院卷(一)第121頁）。證人即臺東縣政府104年函承辦人黃兆祥對此情具結證稱：有請不同轄區同仁提供相關資料，可能內部溝通沒有聯繫妥當；我是做水土流失的判斷，有無申請或處分的部分，會有不同承辦去做不同的處理，因為這份公文問的問題很多，我們可能在公文聯繫上沒有聯繫好等語（本院卷(一)第254頁）。是被告伐採424地號土地上林木前，經臺東縣政府核准簡易水土保持申報，應無疑義。
(二)424地號土地是否因被告伐採林木而致生水土流失，雖臺東縣政府104年函亦表示案地之土石有致生水土流失之情事，惟該府判斷424、424-1地號土地有無致生水土流失，均係以相同之刑案現場照片為依據，且無從判斷該等照片所示之場域究係424地號土地抑或424-1地號土地，故該府對於424、424-1地號土地有無致生水土流失之意見，允宜綜合觀察。
本件繫屬後，除臺東縣政府105年函表示424-1地號土地未有水土流失跡證外，證人黃兆祥、陳頡亦於審判中對於臺東縣政府104年函、105年3月函，證述有判斷錯誤之情形，且本院審查刑案現場照片，亦未見有水土流失之情形，前已敘明（壹、二、(二)6.），是並無任何證據可資證明424地號土地因被告之伐採林木行為致生水土流失。又水土保持法第33條第3項之罪，以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其一客觀構成要件，被告之行為既未造成424地號土地水土流失，構成要件即未該當，故不成立該條項之罪。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據及其指出之證明方法，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告此部分有罪之心證，揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪，依法本應諭知被告此部分無罪之判決，惟此部分若成立犯罪，與前開業經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第一庭審判長法官唐光義
法官陳偉達法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年9月21日
書記官許婉真附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。