裁判字號：最高法院103年台非字第342號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪宇亨 上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年十二月二十五日第一審確定判決（一○二年度易字第八五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第五
二七二、五二七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪宇亨幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項明定。另數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、九十五年度台非字第三二○號判決、九○年度台非字第三四○號判決、四十七年度台抗字第二號判例、八十八年度台非字一六一號判決意旨參照）。二、經查：㈠、本件被告洪宇亨於（民國）一○一年間，因違反職役職責罪案件，經國防部南部地方軍事法院於一○一年七月二十六日，以一○一年度訴字第一七六號判決判處有期徒刑五月確定（以下簡稱甲案），並於一○一年八月十六日易科罰金執行完畢。而被告另於九十九年及一○○年間，因非法持有手槍及子彈之犯行，經台灣台南地方法院於一○一年六月十一日以一○○年度訴字第一○二三號判決判處有期徒刑一年八月、併科罰金新台幣（下同）十萬元，緩刑四年確定，嗣經台灣屏東地方法院於一○二年九月二十四日以一○二年度撤緩字第五二號裁定撤銷緩刑確定（以下簡稱乙案），尚未執行。然上開甲案被告雖先於一○一年八月十六日執行完畢，惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，業經台灣台東地方法院（非常上訴書誤載為台灣屏東地方法院）於一○三年三月十二日（非常上訴書誤載為同年月二十四日），以一○三年度聲字第八一號裁定，定應執行有期徒刑二年、併科罰金十萬元確定，有刑事判決書及刑事裁定、全國刑案資料查註表各一份在卷足憑，故被告甲案所執行之有期徒刑五月不能認已於一○一年八月十六日執行完畢，僅生於執行有期徒刑二年時應予以扣除之問題而已。㈡、而本件原確定判決認被告於一○一年八月十六日執行完畢後，於五年內之一○一年十一月、十二月間再犯本件詐欺罪，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑五月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告洪宇亨於一○一年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以一○一年度訴字第一七六號刑事判決，判處有期徒刑五月確定，形式上於一○一年八月十六日執行易科罰金（即甲案）。惟被告於一○一年間，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以一○○年度訴字第一○二三號刑事判決，判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣十萬元，緩刑四年確定，嗣經台灣屏東地方法院以一○二年度撤緩字第五二號刑事裁定，撤銷上開緩刑之宣告確定（即乙案）。被告上開甲案、乙案因合於數罪併罰之規定，經台灣台東地方法院依檢察官之聲請，於一○三年三月十二日，以一○三年度聲字第八一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年確定，現仍在監執行中，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台東地方法院一○三年度聲字第八一號刑事裁定附卷可稽。則被告於一○一年十一月、十二月間，犯本案幫助詐欺取財罪時，被告所犯之甲案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○二年十二月二十五日為裁判時，就上情未及審酌，誤認被告所犯甲案所處有期徒刑五月，已於一○一年八月十六日易科罰金執行完畢，就被告本案所犯幫助詐欺取財罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用刑法第三百三十九條第一項（修正前）、第五十五條、第三十條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一（原確定判決論結欄漏未引用刑法第四十七條第一項，惟於事實及理由欄說明被告係累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑），依累犯量處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，其中關於累犯部分，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。原審於一○二年十二月二十五日為裁判後，刑法第三百三十九條於一○三年六月十八日修正公布，並自同年月二十日起發生效力。依上開說明，本件仍應依原審判決時所適用之法律（即修正前刑法第三百三十九條第一項）而為判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第三百三十九條第一項、刑法第五十五條、第三十條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月三日
G附錄論罪法條：
修正前刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千萬元以下罰金。