裁判字號：臺灣臺南地方法院95年勞訴字第22號民事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度勞訴字第22號原告戊○○訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師被告維倫堡實業有限公司兼法定代理乙○○人共同訴訟代理人丁○○
甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國96年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭關係存在。
被告維倫堡實業有限公司應自民國九十五年六月六日起至回復原告職務前一日止，按月於次月之五日給付原告新台幣伍萬零陸佰肆拾元，並自上述應給付薪資之翌日起至清償日止，按未給付薪資總額以年息百分之五計算之利息。
被告維倫堡實業有限公司應給付原告新台幣柒拾參萬肆仟貳佰捌拾元及自民國九十五年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決主文第二項、第三項部分，於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得為假執行，但被告維倫堡實業有限公司如於假執行實施前，以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
訴訟費用由被告維倫堡實業有限公司負擔新台幣肆萬伍仟參佰陸拾壹元，其餘新台幣伍仟零肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告乙○○係被告維倫堡實業有限公司（下稱維倫堡公司或被告公司）之負責人，原告自民國79年8月起即受雇於被告維倫堡公司，擔任氬焊技工職務，任職期間表現一向良好，並認真行事，與同事之間相處融洽，不曾違反公司規章，被告公司於原告任職期間，從未給予原告例假日、應休假日或特別休假日之工資，僅給予出勤日之工資，95年年初，原告透過報章資訊得知被告前揭行事有違勞動基準法之規定，經向台南縣政府勞工局詢問，亦獲相同答覆，乃向被告公司申訴，請求其依勞動基準法規定之旨，補發最近五年內短少之工資，卻遭被告公司無理拒絕。原告為期解決紛爭，遂向台南縣政府勞工局申請調解，然於勞工局所定調解期日，被告公司仍拒不派員出席，隨後並以業務緊縮為藉口，於95年5月26日向原告為資遣之通知，並向台南政府發函核備，原告迫不得已，復於95年6月1日就被告短付工資、非法資遣等事項，再向勞工局申請調解，而於主管機關進行調查、調解勞資爭議期間，原告亦遵循勞工局之建議，如常到公司提供勞務，避免被公司以曠職為由解僱，詎被告因不滿原告提出前項申請，竟又捏詞虛稱原告有違反工作規則情節重大與故意損壞機器之情，表示依勞基法第12條第1項第4、5款，開除原告，並於95年6月5日以開除令及存證信函通知原告，然原告並無任何違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，亦無損害公司機器之行為，被告逕予終止兩造間之勞動契約，實屬無理之至，原告為保障己身權益，不得不提起本件訴訟。
（二）按勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主申訴，雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分，勞動基準法第74條定有明文。查本件原告以被告公司有短付工資、非法資遣情事，向主管機關台南縣政府勞工局提出勞資爭議調解之申請後，即由台南縣政府勞資爭議調解委員會指派調查委員，就勞資爭議事項進行訪查，被告於調查委員親往調查時，亦向調查委員表示原告於公司內之表現一向良好，並認真行事等語，足徵原告任職期間，確實循規蹈矩，並無違反勞動契約之處，再者，被告公司自稱其95年5月26日發出資遣通知後，曾口頭告知及書面明載「自通知日起95年6月5日期間無須到廠提供勞務，此段時間之工資本公司仍舊給照付」等文，惟事實上，原告從未接獲被告公司傳達其所稱之訊息或所謂書面明載之文件；況兩造間勞資爭議結果未定，僱傭關係存否不明，原告惟恐於爭議調解期間如未正常提供勞務，日後將受不利之判斷，因而遵循勞工局之建議，如常到公司上班，亦難謂有違反勞動契約或工作規則之處；至於被告指稱原告惡意破壞之「氬焊機」，係機齡十多年之機器，原本就已老舊而趨近報廢程度，於勞工局指派之調查委員訪查時，被告公司亦坦承其所指之氬焊機，外觀並無明險之損壞表徵，且亦無報請維修之單據等語，益證被告指稱原告有故意損壞機器、浪費原物料之行為，殊非屬實，其開除令內容所陳，純粹係不滿原告提出給付工資等請求，因而蓄意尋隙加以解僱，揆諸首揭法文規定，其所為解僱之處分，應屬無效，而其以原告違反勞動契約或工作規則之情節重大，或惡意損耗機器原告而依勞動基準法第12條第1項第4、5款之規定，主張得不經預告終止契約，於法亦有未合，自不生終止兩造僱傭關係之效力。從而，原告請求確認與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭關係存在，當有理由。
（三）復按，雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。本件原告受被告公司通知欲終止勞動契約前後，曾數次申請由台南縣政府勞工局進行協調，於協調不成後始提起本案，而原告於請求調解之申請書中，亦明確請求回復工作權上班，是依前所述，原告本有繼續提供勞務之意思，惟被告不僅拒不出席協調會，更於95年6月5日以存證信函向原告表示其已非公司員工，日後不得再以員工身分進廠，而有關勞務給付一經提出，雇主即陷於受領遲延之狀態，被告公司無正當理由解僱原告，業已明顯而絕對地表示拒絕受領原告之勞務給付，以致居於受僱人地位之原告因此無從為勞務給付之現實提出，故綜觀本案情節，堪認原告已有勞務給付提出之意思，而為雇主之被告維倫堡公司則有受領遲延之情事，揆諸前開說明，原告自得請求被告給付工資報酬。另「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」勞動基準法第36條、第37條、第38條、第39條第1項分別定有明文。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。經查，原告自79年8月17日受僱用起，迄今工作年資已15餘年，原告任職期間，被告維倫堡公司從未給予例假、應休假或特別休假日之工資，故依上開規定，原告請求最近五年（即90年起至95年間）之例假260日（每年52日×5年）、應休假95日（每年19日×5年）、特休假日80日（14＋15＋16＋17＋18）合計435日之工資，自非無據。另外，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。本案被告維倫堡公司係屬小型家族企業，公司大小事務悉由被告乙○○決策，而被告乙○○為被告維倫堡公司之負責人，對於發給例假日、應休假日、特別休假日工資業務之執行，違反勞動基準法上開規定，不發給原告法定應付之工資，嗣又無端開除原告，顯有違反法令而致原告受有損害，故原告自得請求乙○○與維倫堡公司負連帶給付之責。
（四）原告自79年任職被告公司迄今，被告維倫堡公司從未給予原告法定之例假日、休假日或特別休假日之工資，雙方更無被告所稱曾約定將上開假日工資平均攤給於每日薪資或於年終折算之情。事實上，原告每月之薪資均係依其當月份工作日數乘以每日薪資，加計全勤獎金與加班費，再扣除勞保費、健保費、午參便當費，所得數額即該月應領之薪資，至於假日，則因原告未到廠提供勞務，被告即未給付原告薪資分文，此觀諸原告檢附之66紙（90年1月至95年6月）薪資表記載甚明。否則原告既係按日計薪，其每月工作之日數並不一定，且自79年任職以降，原告之日薪迭經調整，金額亦非固定，兩造焉能於確定全年工作日數前即事先算妥假日之工資而攤計於每日薪資之中，是本案被告主張原告於79年至維倫堡公司任職時，曾與公司口頭約定，將例假日、休假日折算工資並平均攤給於每日薪資，特別休假部分於年終折算工資給予云云，洵非屬實，原告否認之。再觀被告所舉行政院勞工委員會(76)台勞動字第6664號函解釋，其內容無非係針對「雇主應否發給計件勞工假日工資」之議題為解釋，所涉情節與本案明顯有間，且綜觀該則解釋全文，尤無隻字片語提及雇主可將假日工資平均攤給於每日薪資，乃被告援引上開解釋文，辯稱其已完成給假責任云云，顯屬穿鑿附會之主張，無足採信。原告係技術優良之氬焊師傅，被告因此於79年起以日薪1600元僱用原告，此後薪資逐有調整，迄87年間始為日薪1875元；而自90年10月起，被告公司以景氣下滑為由，要求員工共體時艱，遂將原告日薪調降為1688元，原告亦無怨言，故以原告工作之技術及十數年之工作年資而言，其薪資並無高過行情之情事。至於被告答辯狀內所例舉所謂「大師傅級」之員工 林添興 、 鄭智元 等人，姑且不論其技術是否及於原告，至少於原告任職被告公司之初，伊二人均尚未進入被告公司服務，故其年資尚不及原告；何況被告公司僱用員工，其薪資之多寡，均由各別員工與被告公司協商合意，其他同事所領薪資若干，絕非原告所能置喙，故被告公司以原告薪資高於林、鄭二員一節，即主張雙方有將假日折算工資平均攤給於每日薪資之中，顯非的論。
（五）按勞動基準法之規定係雇主與勞工所訂勞動條件之最低標準，此觀該法第1條規定自明。是以勞動基準法第39條第1項前段規定：「同法第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給」，勞動基準法施行細則第24條第3項規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」自不因勞雇間所定工資計付方式如何而異其適用。且依勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」可知按日計薪與按月計薪者，僅係計薪方式不同，均受勞動基準法之保障，並非謂按日計薪者即不得享有休假及特別休假日。而本件係因被告公司僅按原告工作日數給付工資，原告自無從行使特別休假權利。換言之，被告公司雖未強制禁止原告休假，然若原告休假，即無法支領工資，原告係需依賴工資維持生活之勞工，若於休假期間無法領得工資，迫於經濟上之壓力，勢必只能選擇不休假而照常上班，被告公司以休假即不給薪之手段，致使勞工慮及收入而未能將特別休假休畢，自應認為係可歸責於被告之事由所致，從而，依勞動基準法第39條，原告即得請求未休之特別休假期間工資，被告抗辯係因原告原因自行未休，其可不發給未休日數之工資云云，自難採取。
（六）兩造因給付工資事情發生糾紛，原告甫向台南縣勞工局申請調解未久，被告公司即以業務緊縮為由，主張資遣原告；嗣在主管機關進行調查、調解勞資爭議期間，原告係遵循勞工局之建議，如常到公司提供勞務，以免遭被告以曠職為由解僱，被告公司即又以違反工作規則與故意損壞機器為由，公告解僱原告，以被告主張資遣、解僱之時間點與原告提出申訴時間點之巧合，實難不啟人疑竇，況據被告公司向本案調查委員所述：「勞方在公司服務期間表現正常，工作也很認情」評語，既然原告任職十數年來均能循規蹈矩，於勞工局調解勞資糾紛期間，原告亦明知若調解無法成立即不免訴訟，焉可能於此時期反而惡劣行事，刻意製造不利於己之事證，尤其，被告指遭原告惡意破壞之氬焊機係機齡十多年之老舊機器，已趨近報廢程度，於勞工局指派之調查委員訪查時，被告公司亦坦承該機器外觀並無明險之損壞表徵，且亦無報請維修之單據等語，徵見被告指稱原告破壞機器之語，確屬子虛。至於被告所提錄音內容，係因廠長向原告提及客戶取消訂單及另一臺250的氬焊機器之情況，原告始以安慰口吻向廠長丙○○陳述：「對方不要，我們做起來的可以自己賣啊，對不對」、「(機器)壞了我有跟公司講很久了，公司就是…（不修理之意）」等語，錄音中並無所謂「壞了…我負責」之語，然被告公司不僅派員以誘導對話之方式私下錄音，再斷章取義截取其中一、二語為不利原告之主張，綜觀上情，益證被告公司處理本件勞資爭易之手法，並非光明磊落，明顯係以不實事項刻意尋隙解僱原告，其所為解僱之處分，自屬無效。又被告答辯狀附證十五之照片，係因此期間來，被告公司忽而主張資遣原告，忽而主張開除原告，而原告則始終堅持工作權存在，於此雙方爭議處理時期，原告惟恐其主張僱傭關係存在卻未正常到廠提供勞務，將遭被告公司持為開除之合理藉口，經請示勞工局主管機關後，原告聽從其建議，仍正常到廠提供勞務，惟履履於公司門口坐待數十分鐘仍不得其門而入，因而無奈離去。核諸原告到公司時，並未攜帶任何抗議物品，且以肉身軀體亦無法抵檔貨車進出，此由被告公司之車輛事實上仍得正常進出，並無報警處理之紀錄，即得印證，故被告主張原告有擾亂公司作業云云，應屬無據。
（七）被告維倫堡公司主張原告於79年8月17日至被告公司任職時，當時雙方即口頭約定以日計薪，將例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資，並稱原告之日薪1875元係以約定日薪1500元乘以71天再除以294天，再往上加至375元，合計為1875元云云。準此，若被告上開主張非虛，則兩造應係於原告入廠之初即就假日工資攤給於日薪中一節有所約定，且約定後原告薪資即為1875元，始臻合致。然查，原告固於79年年8月即進入被告維倫堡公司就職，但並非一入公司即論以日薪1875元，79年甫入公司時，原告日薪不過1750元，嗣歷年迭經調薪，至87年7月起始調為日薪1875元（自90年10月份起則又調降為1688元），從79年8月至87年6月期間，原告日薪為1750元至1865元不等，金額既非單一，亦非被告所稱之日薪1875元，上情除有原告之86年11月份～87年6月份之薪資表可資佐證外，並有被告公司呈附在卷之員工薪資表可資對照，足徵被告公司辯稱原告任職時雙方即約定假日工資攤給於日薪中云云，並非屬實。原告自入職場工作以來，從不曾自己開設公司，或有被告所稱之“兼任企業主”情事。實際上，原告於進入被告公司工作前，在其他公司亦係單純勞工身份，嗣入被告公司後，因不諳法律之故，以致其勞工權益長久來持續受被告公司侵害而不自知，迄94年初經報載資訊無意中得知被告有短付假日工資之情，遂向被告公司申訴，請求其依勞動基準法規定補發最近五年內短少之工資，惟非但其請求遭被告公司拒絕，其後甚至遭公司以資遣及開除等無情手段對待，故被告陳稱原告係為保障自身企業因而與之合意將假日工資攤給於日薪中，並以之為計算加班費之基礎云云，純粹為被告臨訟編說之詞，洵無足採。本案經本院向台南縣政府函詢該機關處理兩造勞資爭議處理之結果，被告公司確實因僅依原告實際出勤日數給付工資，例假日及休假日之工資均未給付，且對於其聲稱原告之工資係採按日計酬方式給付，日薪係包含例、休假日之工資一節，亦未能提供議定工資之相關佐證資料，故經台南縣政府派員檢查後，已據其檢查結果認定被告公司有違反勞動基準法第39條規定之事實，從而於95年8月28日以府勞安字第0950179048號行政處分書，就被告公司之前開違法情節，依同法第79條第1項第1款規定予以處罰。
上情有台南縣政府於95年11月20日以府勞安字第0950246203號函檢送之府勞安字第0950179048號行政處分書及檢查報告等資料在卷可參，足證原告主張被告公司未給予例假、應休假或特別休假日之工資一節，確屬信而有徵。另被告於95年7月25日答辯狀所呈錄音帶，經原告檢視後，其錄音譯文詳如附證二所示。綜觀上開錄音內容全貌，洪姓經理陳述：「因為公司對你那個…，反正，等於資遣了，不要做就好了」，原告則表示：「要調解，送調解啊！我人在這等調解，我就只能邊做邊等」、「（機器）壞了我有跟公司講很久了(指250那部機器)公司就是…，那我就只好在這裡坐，不然要怎麼樣？」、「公司要資遣，沒關係，但要合法，對不對？照法律走呀，又不是我說要怎樣就怎樣。沒有這樣的法律，我要怎樣講，是不是這樣？我若沒同意（資遣）以前，因為我就是有檢舉沒有特休假、例假日、國定日的事。我若沒同意離職以前，我整個勞保、健保、都無法向外投保。」、「我就依照法令，公司違法資遣，我還沒有同意以前，因為公司違反勞基法資遣，要不然叫警察來趕，對不對，看警察敢不敢來。公司不是說要怎樣就怎樣，對不對？」等語。據前揭對話內容所示，原告在與被告公司經理談及自身因請求假日工資而遭公司資遣時，其言談中除對於公司之刻意刁難感到無奈外，並一再強調，公司應依法行事，不應蠻橫無理，顯然並無被告所指之蓄意違反公司指令之情事。
（八）原告於95年初得知被告公司多年來對於原告之特休假，與假日、例假日之薪資之給付等項均有違勞動基準法之規定後，因多次向原告請求協調無效果，曾向財團法人台南勞資事務基金會申請調解，並經定期於95年3月2日在台南縣政府南區勞資爭議協調中心進行協調。然被告公司不僅調解當日缺席不到，且在95年3月6日發給2月份薪資時，竟逕自改變原告之計薪方式，聲稱原告之薪資由日薪改為月薪計算，但因被告公司此項變更並未徵詢原告之同意，且變更之時間點甚敏感，原告惟恐此項變動可能模糊兩造間之爭議，故旋以存證信函通知被告公司， 陳明 於雙方爭議未調解完成前，不同意被告之片面變更，同時將當月因被告變更計薪方式而多餘之薪資以郵政匯票方式併予寄還，上情有歸仁郵局第65號存證信函附呈可稽。故被告於本案陳稱原告有於95年2月時口頭請求改為月薪制，後來後悔又要求調整為日薪制云云，純屬臨訟虛構，與事實不符。蓋被告公司於原告提出給付假日工資等項請求後，對原告即多所刁難、刻意尋釁，欲使原告無法再立足於公司，此由其在95年5、6月間不惜以惡意「資遣」、「開除」之手段，逼迫原告去職等情，均足徵見，則其焉可能容許原告於「月薪制」或「日薪制」間任意變來變去。被告又稱原告於95年2月當月有預支6天的特休云云，然前開主張不僅與被告96年1月12日審理時所坦承：「原告從90年至今從沒有請特別休假」之語，相互出入，且觀諸被告所提之原告2月份請假單內容，無一不載「事假」字樣，益證被告所稱原告在95年2月時有預支6天的特休之說，亦非事實。
（九）聲明：（１）確認原告與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭關係存在。（２）被告維倫堡實業有限公司應自95年6月6日起至回復原告職務前一日止，按月於次月之五日給付原告50,640元，並自應給付薪資之翌日起至清償日止，按未給付薪資總額按年息百分之5計算利息。（３）被告維倫堡實業有限公司、乙○○應連帶給付原告734,280元及自起訴狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（４）訴之聲明第2項、第3項原告願供擔保請准宣告假執行。（５）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則共同抗辯：
（一）原告自95年2月、95年6月向勞工局提出勞資爭議調解及本案訴狀所載共三次陳述，要求被告需給付90年至95年特別休假、例假日及應休假日之工資等請求，於事實並不相符。原告於79年08月17日至被告公司任職，當時雙方於口頭約定勞動契約內容時應原告之請求，因為家庭開銷頗巨、又需繳交房貸希望多增加收入，要求「以日計薪，例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資，同時以攤給後之時薪作為計算加班費計算之之基礎，特別休假之部份則於年終折算工資給予」，該要求獲得被告之首肯，依行政院勞工委員會76年11月19日台76勞動字第6664號函示勞動基準法第36條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」。第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」。故凡適用該法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日工人，均應享有上開法定權利。又第36條所定之例假，第37條所定之休假，工資應由雇主照給，為該法第39條所明定。基於此函釋，被告將例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資，已完成給假之責任。而實情是原告仍依規定休放例假日、休假日，此有調查委員到廠調查紀錄所載「例假日、國定假日、紀念日及勞動節日均依法實施休假」為憑，有關特別休假未休折算工資給予之部份，被告舉證81年至94年之年終獎金發放及特別休假未休折算工資之清冊為憑。另依行政院勞工委員會87年9月23日台（87）勞動二字第041683號函及行政院勞工委員會79年9月15日台（79）勞動二字第21827號函所示，於81年至94年間公司對於特別休假未休之處理，計有三階段之處理方式：81年至88年，特別休假未休天數全數折算工資發給，89年至90年，年度未休完之特別休假，得於次年度延長三個月內請休，屆時未休完者，係屬勞工個人原因，公司不發給未休日數之工資。91起迄今，要求同仁於年度終了前休完特別休假，並不再延長，係屬勞工個人原因，公司不發給未休日數之工資。雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可，查勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可。原告於91年94年間之特休假，因個人原因自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。其在95年6月5日契約終止是因個人違反勞基法第12條第1項第4款、第5款之情事，屬個人原因自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。故原告自到職日開始迄今，皆以上述所載方式處理例假日、休假日、特別休假之工資，故而原告之月薪資總合及平均日薪單價遠高過於公司之大師傅級薪資即林添興、鄭智元等人，原告所領之工資（當時日薪約1,820元以上），在當時以一般薪資水準及製造業薪資水準來對照，都超乎行情甚多，此必有所因，即該所超出薪資水準之金額即是雙方所約定例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資而多出的金額。依本段之敘述，被告對於相關假日之給假與給薪責任俱已盡責，原告主張需給付90年至95年特別休假、例假日及應休假日之工資等請求實屬無理。
（二）原告至契約終止前日薪為1,688元，此一數字就一般狀況而言很是怪異，因為通常都會取整數才是，怎會出現零頭數字，茲說明如下：（1）原告所舉證之証八：90年1月至90年9月期間，日薪1,875元，係約定日薪1,500元加例假日、休假日（例假52天、休假日19天合計71天）折算工資平均攤給於每日薪資375元合計1,875元。（2）後因公司經營狀況持續下滑，於90年10月全體減薪10%，故原告之日薪1,875元減10%（187元）等於1,688，係約定日薪1,350元加例假日、休假日（合計71天）折算工資平均攤給於每日薪資338元合計1,688元。
（三）有關原告陳述於勞工局調解會議期間，被告拒絕調解乙節，亦與事實不符。原告於95年2月、95年6月向勞工局提出勞資爭議調解，被告於收迄之相關通知中皆明載：如未能出席，得委託出席，或依勞資爭議處理法第14條之規定提出書面說明，被告循依上述之規定，於該調解期間提出調解聲明狀及配合蘇姓、王姓二位委員到公司之調查，完全尊重並配合調解機關之作業，並無拒絕、規避之情事。依勞資爭議處理法第七條之規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」該條文明訂「不得因該勞資爭議事件」而為不利於勞工之行為，被告公司依法要資遣原告，係因政府法令之變化，致使公司業務大幅緊縮，已無力經營。與原告在95年2月、95年6月向勞工局提出勞資爭議之訴求內容皆無相關，亦即並無因原告提出勞資爭議調解而為不利於原告之行為。此在原告於95年2月提出勞資爭議調解後，仍正常於公司任職出勤，被告亦配合調解機關之作業，無任何對原告不利之舉措，可為明証。有關原告陳述被告有「捏詞虛稱原告有違反工作規則情節重大與故意損壞機器之情事」乙節，亦與事實不符。被告原依照規定於95年5月26日通知原告、通報資遣，將於00年0月0日生效，自通知日至生效日期間，明確告知陳員雖仍為公司員工，因已無工作可做無需到廠，但公司至95年6月5日止之工資照付（已於96年6月匯入原告薪資帳戶），但原告不聽勸阻，主張到95年6月5日之間他仍為本公司員工可以到廠，而事實上原告於此段時期內，確有到廠。然原告既然為公司員工，即應遵守公司及管理幹部之指揮與指令，公司廠長丙○○經理明確告知原告不需要進行任何生產工作及禁止使用公司任何設備機具，因為再生產只是徒增廢鐵數量造成公司之原物料浪費與損失，此有錄音內容為憑，依錄音帶內容所示，洪經理明確告知原告，公司要求原告不要再進行氬焊生產的部份達18次之多。
原告非但未曾停歇，還說「客戶不要，可以留著自己賣」執意進行氬焊工作工作及造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失，進而造成本公司僅存之型號：TIG200&P50HF氬焊機損害，該部份損壞情節，原告於錄音內容中亦自承「壞了，我跟公司講，我負責」，原告此等不服從公司指揮監督、強行操作氬焊機，造成被告氬焊機損害及不銹鋼管材等原物料之浪費與損失，已屬嚴重惡行且事實俱在，故被告援引勞基法第12條第1項第4款、第5款於95年6月5日不經預告終止與原告之勞動契約，並向縣府及就服站撤回資遣通報。被告原依法定程序要資遣原告，但在契約存續期間及資遣尚未生效前，原告惡意違反勞基法第12條第1項第4款、第5款，被告當然依法不經預告終止與原告之勞動契約，無須資遣原告。
（四）針對原告質疑「兩造焉能於確定全年工作日數前及事先算妥假日之工資而攤於每日薪資之中」，並認為被告舉行政院勞工委員會76年11月19日（76）台勞動字第6664號函釋「穿鑿附會之主張，無足採信」，可見原告不僅斷章取義且對於勞基法對於假日給薪之規定未能充分了解，被告引用該（76）台勞動字第6664號函釋之用意在強調計日勞工（原告）有例假及休假日之權利，被告亦依規定給薪，至於將假日工資攤給於每日工資中，本為法所不禁，可自由協商之範圍，何來引用錯誤、穿鑿附會之說。勞動基準法第36條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，且工資應由雇主照給為該法第39條所明定。故每一年有52日例假及第37條規定之19日放假日，合計71日，為固定之數，該71日在雇傭關係存續未有留職停薪情形下是要給薪的，故被告於答辯狀中詳實列出例假日、休假日（例假52天、休假日19天合計71天）如何折算工資平均攤給於每日工資確實是正確的算法並無不妥。
（五）原告否認於79年8月17日至被告公司任職，當時雙方有口頭約定兩造所爭勞動契約內容乙節，被告做如後之說明：原告與被告原為氬焊工作方面之舊識與同行，於79年間至被告公司任職時，原告本身還身兼企業主，是雇主的身分並雇有幾位師傅幫他做氬焊工作，因原告家庭開銷頗巨、又需繳交房貸希望多增加收入，故至被告公司任職希望多點收入，並為保障他自身企業的工作優先，在原告自己企業工作多、趕工時就不會到被告公司來出勤，故而要求「以日計薪，例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資，同時以攤給後之時薪作為計算加班費計算之基礎」，試想原告任職之79年間，勞基法已實施6年，當時原告是既有雇主身分又有勞工身分，若被告當時完全漠視法令，原告豈有不抗議之理，如何會持續在被告公司任職達15年之久，此為可心証、於常理判斷顯有不通之處。茲舉台灣台北地方法院94年度重勞訴字第27號判決佐證之：得心証之理由第（四）大項第2小項摘錄「另按勞基法第二十一條第一項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含例、休假日、延時工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞基法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束。查員工等固主張每日工作時間超過八小時，公司應給付延時工資云云，惟員工等自任職時起每日工作時間為上午十時三十分至下午九時三十分，自九十三年六月起，每日工作時間則為自上午十時起至下午十時止，員工等領得之每月薪資就上開工作時間超過八小時部分均不另計加班費等事實，員工等於長達數年之任職期間均未曾表示異議，應認兩造間已合意每月薪資係包含上開工作時間內超過八小時部分之延時工資。又以員工主張每日加班四小時，每月二十二日計算，員工等之每月工資扣除每日延時工資後，並未低於基本工資15,840元，則員工等主張公司應給付每日延時工資云云，亦不足採。」故原告自79年8月17日到公司任職時與被告所約定之勞動條件：「以日計薪，例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資中」，同時以攤給後之時薪獲得較高之日薪並作為計算加班費計算之基礎，且原告每月薪資所得又未低於基本工資加計例、休假日之工資總額時，即未違反勞基法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許。再者原告自79年8月17日到公司任職迄今已逾15年之久，可明確確認長達十數年之任職期間均未曾對雙方所議定之工資計算方式表示異議，依照民法第153條之規定意旨：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」且勞動契約為諾成契約非以書面為要式，故兩造雖因年代久遠未能提供十數年前雙方議定工資計算方式之相關佐證資料，然綜上所言各項跡證、論述、法理，實足以認定兩造之間已合意每月薪資係包含例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資中。原告否認「特別休假之部份則於年終折算工資給予」乙節，被告已於答辯狀舉證原告確有於年終領得未休特別休假折算之工資，不容原告否認。其後調整特休假之休放方式與未休特別休假當係屬勞工個人原因時，公司不發給未休日數工資之處理，皆依行政院勞工委員會函釋意旨調整，原告亦確認「被告公司未強制禁止原告休特別休假」，故豈可否認未取得特別休假或未領得未休特別休假折算之工資。
（六）有關原告陳述「被告主張資遣、解雇之時間點與原告提出申訴時間點之巧合，實難不啟人疑竇」，藉以指摘被告違反勞資爭議處理法第7條之規定乙節，說明如后：原告係在95年2月向勞工局提出勞資爭議，後被告於95年5月26日發出資遣預告通知及通報資遣，期間相差三個月以上，且資遣理由與勞資爭議內容皆無涉，並無勞資爭議處理法第7條所載因該勞資爭議事件而為不利於勞工之行為及因該勞資爭議事件而終止勞動契約之情事。而後原告於資遣預告期間因惡意違反工作規則情節重大與故意損壞機器之情事遭被告不經預告終止勞動契約，其理由事實明確，與勞資爭議內容亦無涉。被告公司依法要資遣原告，係因政府法令之變化，致使公司業務大幅緊縮，已無力經營。與原告向勞工局提出勞資爭議之訴求內容皆無相關，亦即並無因原告提出勞資爭議調解而為不利於原告之行為。此在原告於95年2月提出勞資爭議調解後，仍正常於公司任職出勤，被告亦配合調解機關之作業，無任何對原告不利之舉措，可為明証。有關原告陳述「被告以照片栽贓原告浪費原物料」乙節，應是原告自己栽贓原告才是。請詳閱答辯狀有關之敘述，皆無指稱原告是成堆報廢產品浪費的元兇，該段僅清楚描述，加工後之成品若能順利銷售，以成堆報廢產品的價值計算約在三千萬元之間，但換成廢鐵變賣時，一堆約只值新台幣二、三萬元不等，價值天差地別，有照片及秤單傳票為憑，且秤量傳票的日期為95年1月24日與95年2月9日，如何能誣陷是原告在5/30、6/1、6/2三天製造出的成品，近年來鋼價不斷上揚、不銹鋼管材等原物料之價格亦節節高升，故公告違規之產品不能做，就不要去做它，這些不銹鋼管材未來尚可做為其他用途。從秤量傳票的日期，可知原告當時在職也知悉公司產品已僅能當廢鐵變賣，但原告在公司下令勿再生產的情形下明知不可而為之，執意違反公司指令繼續生產，視公司損失於無物，原告浪費之處在此，並無指稱原告浪費成堆報廢產品。有關原告陳述「被告以年來無法出售之陳舊商品照片自行拍照…」乙節，更證明去年公佈將加強取締違規加裝項目訊息後，預期心理所產生的可怕影響，讓十餘年合法之產品一夕間成為違規品皆成廢鐵，也證明被告公司自去年起業務嚴重緊縮的說法為真。有關原告陳述「以安慰口吻向廠長陳述：對方不要，我們做起來的可以自己賣啊，對不對」乙節，更顯見原告的惡意，由前面敘述、秤量傳票、照片，原告已深知去年起到今年以降產品早已銷售無門，繼之的是已裝者回拆、訂購者退單、線上生產者停線，如何能「做起來自己賣」。有關原告陳述「被告以誘導對話之方式私下錄音，再斷章取義取其中不利原告之主張」乙節，說明如後：被告被迫以錄音方式下達「勿再生產」的實因，是因為廠長幾次口頭下達命令時，原告皆置若罔聞，惡意繼續生產，毫不遵守主管指揮監督，廠長要求原告不要再進行氬焊生產的部份達18次之多，但原告皆置之不理，執意進行氬焊工作及造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失，為求取得原告確實違反勞基法第12條規定之事實，故採取錄音方式取証，是否有誘導對話，可於法庭當庭撥放，以辯真偽。有關原告準備書末段所陳述「被告忽而主張資遣、忽而主張開除…，原告到公司未攜帶任何抗議物品，且以肉身之驅亦無法抵擋貨車進出，並無報警處理之紀錄…，主張原告擾亂公司作業云云，應屬無據。」乙節，被告實難茍同：有關預告資遣期間，勞工發生勞基法第12條規定之情事，能否逕予不經預告終止勞動契約，經向勞委會申請函釋，得到行政院勞工委員會95年10月12日勞資二字第0950042101號函明確的答覆，該函釋指出「當事業單位發生勞動基準法第十一條或第十三條但書規定之情況時，雇主依法取得終止契約之權利，此時勞動基準法課雇主以預告期間之義務；惟預告期間內如勞工有同法第十二條第一項各款情事時，雇主得依該條規定終止契約，且無該法第十七條規定之適用。」故被告公司發生業務緊縮危及存亡之際，依勞動基準法第11條，被告依法取得終止契約之權利，此時勞動基準法課以被告預告期間之義務，故而被告依法預告資遣。後在此預告期間內原告不服從指令，惡意繼續生產，不遵守主管指揮監督，造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失及氬焊機損害，違反勞動基準法第12條第1項第4款、第5款事證明確，被告依該條規定終止契約，且無該法第17條規定之適用，不需支付資遣費。是以，「被告忽而主張資遣、忽而主張開除」其理由、事實、主張皆相當明確，豈有非光明磊落、飄忽不定之處。蓋勞動基準法課雇主以預告期間之義務，是行使民法第102條附始期之法律行為，本於預告解僱之意思表示尚未生效，勞動契約仍在有效存續期間內之事實，雇主仍得行使勞基法第12條之即時懲戒解僱權。否則如不為此解釋，則接獲預告解僱通知之勞工，在預告期間內將可任意違法違約，例如曠職、不服從指令、阻擾生產秩序、對雇主或其家屬實施暴行或重大侮辱，都不虞被懲戒解僱。而受暴行、侮辱的雇主於預告期限屆至時卻仍應給付資費予該勞工，情理上誠難接受，自非立法本意。故在預告期間，有勞基法第12條所定懲戒解僱事由時，雇主是可以改行使懲戒解僱，而懲戒解僱生效後，勞動契約早已消滅，勞工不得主張資遣費請求權。原告刻意以自用車輛（J3-9587）阻擋被告公司出入小門口及以自己身軀阻擋貨運車輛進出，藉以癱瘓公司作業之事實明確，與是否帶有抗議物品，或被告有無報警處理之紀錄皆無法改變原告惡意滋擾經營、生產秩序之事實。觀諸日前倒扁民眾未經申請核准，即違法重返佔用凱道，該民眾皆只靜坐亦無攜帶抗議物品棍棒、刀槍，為何警方要強制驅離，因違法及影響交通及社會秩序。若有車輛認為該活動違法，路權仍屬車輛可行駛，而強行駛過靜坐民眾身軀，造成流血事件，此時孰是孰非，此時車輛多會改道，其間不是多增加車輛之時間與成本。簡言之，原告不理性的行為增加被告經營成本、其他廠商客戶之成本，不對就是不對，與肉身無關、與是否帶傢伙無關、更與有無報警處理無關。
（七）原告及其代理人自開庭以來，屢屢隱瞞事實，未對承審法官據實以告，茲針對其明知而隱瞞之事實整理如下：原告確曾身為企業主，與人合夥做嬰兒車氬焊代工之業務，此從原告勞保卡在69年至79年間，長達10年間無勞保加保紀錄可間接佐證及證人可茲佐證，以原告對勞動法令之熟嫻，又否認擔任過雇主的說辭，實難想像其在10年間擔任勞工但是雇主未幫其加保勞保而其可以接受而無異議。95年2月份要求將日薪制改為月薪制，確實為原告所提出之要求，此有證人可茲佐證。原告質疑被告豈會順從員工各項要求做更改，事實上確實被告對於原告所要求之薪資計算方式、薪資撥款方式（部份甲存、部份乙存）、點心提供方式(屢更改由吃便當改吃麵包又改吃麵又改回來吃飯)等都給予配合，此有物證、人證可證明。原告否認有於工作場所做早操甩手、抖手、抖腳發出呼喊聲音之擾亂職場之情事，此有證人可茲佐證。原告主張被告未給其特休未休代金，此有被告舉證之特休未休代金發放資料及證人可茲佐證。原告訴說氬焊機器損害是被告「捏詞虛稱」，實際上有錄音帶內容證明係原告所造成，其皆知情，非被告虛構。原告稱未接獲「自通知日起至95.06.05期間無需到場提供勞務，此段時間之工資本公司仍舊照給」，實情是被告於接獲通知拒絕簽收，此有資遣通知書為證。原告否認錄音帶譯文之部份內容，此有錄音帶可當庭撥放，以辨真偽。原告屢屢於書狀中稱被告無情、刁難、尋釁…，然被告確是連原告於加班前之用餐時段都以加班費計算之仁慈雇主。
（八）原告委託之訴訟代理人於詢問證人有關錄音當天原告工作之情況，企圖替原告惡意違反公司之指令行為開脫，此可由證人證詞比較得知。又錄音帶譯文，如從前後文之內容及邏輯性可推敲被告所述為真。另勞基法第12條第1項第4款：勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者、第5款：勞工故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。雇主得不經預告終止契約依上開規定可知，雇主不經預告終止契約時，只要勞工有故意損耗機器、工具、原料、產品之事實致雇主受有損害並無須達到某一程度始能終止契約，因其重點在勞工之「故意」行為，意即勞工應該注意、可以注意但未注意即構成「故意」。當洪經理自95年5月26日連續數天下達「勿再生產」之指令後，原告仍然「故意」生產，為求取得原告確實違反勞基法第12條規定之事實，故採取錄音方式取証，其中為兩造所不爭的錄音內容「對方沒有要做，我們也是要就做起來自己賣，對不對」，即是「故意」造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失之明證，遑論僅存之氬焊機因此惡意行為而損壞。故原告違犯勞基法第12條第1項第4款、第5款之情節明確，被告據以不經預告終止契約為有理由。再次重申被告均依法行事，無對原告不利之對待，整理如下：(一)有關原告陳述需給付90年至95年特別休假、例假日及應休假日之工資等請求，被告俱已平均攤給於每日薪資，此有薪資單內容析算及證人為證，另特別休假之部份則依相關函釋規定辦理亦有證人證實，無積欠原告之情事。(二)被告並無因為原告提出勞資爭議調解，而對原告做不利之對待。(三)被告原擬依法資遣原告，係基於勞基法第11條相關條款而為之，非因原告提出勞資爭議調解之原因。(四)原告後因惡意違反勞基法第12條第1項第4款、第5款，被告依法不經預告終止勞動契約，理由事實明確，非因原告提出勞資爭議調解之原因而為之。基於前項原因，被告解雇理由充分，勞動契約已然終止，原告主張假日工資之請求權、特休假之代金及勞動契約存續之要求，顯無道理。
（九）聲明：（１）原告之訴駁回。（２）訴訟費用由原告負擔。（３）如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查原告主張其自79年8月17日起受僱於被告維倫堡實業有限公司擔任氬焊技工職務迄今，兩造間存在有僱傭契約關係，原告任職期間表現一切良好，並認真行事，被告維倫堡實業有限公司卻以原告有違反工作規則情節重大與故意損害機器之情，主張於95年6月5日終止兩造間之僱傭契約，被告維倫堡實業有限公司終止僱傭契約之行為並不合法等語，被告維倫堡實業有限公司則主張兩造間之僱傭契約已經終止等情，是兩造就上述兩造間之僱傭契約關係之存在與否即有爭議，且此一爭議得以依法院之確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟，確認兩造間之系爭僱傭關係存在，核屬有確認判決之法律上利益，先此敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告自79年8月17日起受僱於被告維倫堡實業有限公司，擔任氬焊技工職務，兩造間存在有僱傭契約關係。
（二）被告維倫堡實業有限公司於95年5月26日依據勞動基準法第11條第2款為資遣原告之通知，資遣生效日期為95年6月5日，嗣被告維倫堡實業有限公司於95年6月5日撤回資遣之通知，另以原告有違反勞動基準法第12條第1項第4款、第5款之事由，終止與原告之勞動契約，並於同日通知原告。
五、得心證之理由：
（一）上述不爭執之事實，有原告之勞工保險被保險人投保資料表、原告薪資表、被告公司資遣通知書、被告公司資遣通報名冊、被告公司95年6月5日撤銷資遣通報函、被告公司開除令、被告公司95年6月5日存證信函在卷為證，自可信為真實。
（二）被告維倫堡實業有限公司主張原告有違反勞動基準法第12條第1項第4款、第5款之行為，而主張終止與原告間之勞動契約，係以被告維倫堡實業有限公司為資遣原告後，依照規定於95年5月26日通知原告，資遣將於00年0月0日生效，自通知日至生效日期間，明確告知原告雖仍為公司員工，因已無工作可做，無需到廠，但公司至95年6月5日止之工資照付，但原告不聽勸阻，主張到95年6月5日之間他仍為本公司員工可以到廠，而事實上原告於此段時期內，確有到廠，然原告既然為公司員工，即應遵守公司及管理幹部之指揮與指令，公司廠長丙○○經理明確告知原告不需要進行任何生產工作及禁止使用公司任何設備機具，因為再生產只是徒增廢鐵數量造成公司之原物料浪費與損失，被告公司要求原告不要進行氬焊生產的部份達18次之多，原告非但未曾停歇，還說「客戶不要，可以留著自己賣」執意進行氬焊工作工作及造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失，進而造成本公司僅存之型號，TIG200&P50HF氬焊機損害，原告不服從公司指揮監督、強行操作氬焊機，造成被告氬焊機損害及不銹鋼管材等原物料之浪費與損失，已屬嚴重惡行且事實俱在等語，並提出錄音帶為證。然查：
１、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，或故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告，終止勞動契約。勞動基準法第12條第1項第4款、第5款固有明文。而所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。
２、被告維倫堡實業有限公司之上述主張，已為原告所否認在案，又被告維倫堡實業有限公司就主張原告所施作之產品，究竟造成原物料浪費與損失之數量、金額多寡，並未提出證據證明（按被告維倫堡實業有限公司所提出之卷內產品照片，已據被告維倫堡實業有限公司陳述非指原告所施作之該批產品），則被告維倫堡實業有限公司指稱原告所造成原物料浪費與損失之情節，即尚屬不明。
３、又被告維倫堡實業有限公司所主張原告造成型號TIG200&P50HF氬焊機損害之主張，並未見被告維倫堡實業有限公司提出氬焊機之損失狀況、維修紀錄及支出費用；又證人即被告維倫堡實業有限公司職員 洪趙福 到庭證述「（問）當天被告公司焊接的工具是否有損害？（答）不知道當天是否有損害，是隔天上班要開機的時候才發現焊接的機器不能使用。」、「（問）你是否可以確定焊接的機器是何原因損害？（答）我不清楚何原因損害，我們也沒有去查原因。」、「（問）機器無法開機的前一天有無發現原告刻意破壞機器？（答）我不知道。」、「（問）錄音當天後原告是否還有去操作機器？（答）那台機器放於原告所在的位置，我沒有親眼看到原告有破壞機器。」等語；證人即被告維倫堡實業有限公司職員 張粱晉耀 亦證述：「（問）你是否知悉原告有無將被告公司焊接機器破壞？（答）我只知道焊接機器破壞，我不曉得是否為原告破壞。」等語（見本院96年3月23日言詞辯論筆錄）。依據上述證據，被告維倫堡實業有限公司之型號TIG200&P50HF氬焊機之損害原因既不明，則被告維倫堡實業有限公司主張係因原告之行為所導致機器損害，亦尚屬無據。
４、被告維倫堡實業有限公司雖提出錄音帶為證，證明原告確實有執意進行氬焊工作工作及造成不銹鋼管材等原物料之浪費與損失之事實。然經本院勘驗錄音帶之內容，雖大致與兩造所提出之譯文相當，僅兩造所提出之譯文內容多寡不同，然上述錄音帶之聲音，於播放當時，雜音很大，且就譯文內容中有關「沒關係，機器壞了，我有跟公司講」、「機器壞了，我負責，就在這邊坐」之部分，「機器」、「我負責」的部分，均未聽見，亦不清楚，有本院96年3月23日言詞辯論筆錄可據。又整體聆聽上述錄音帶之內容，似乎僅係因被告公司於95年5月26日資遣原告後，要求原告無須至被告公司上班，然原告仍至被告公司上班，被告公司之職員丙○○告知原告無須進行工作之情，此與證人丙○○於本院言詞辯論期日到庭證述：「（問）為何會有上開對話錄音？（答）因為被告公司資遣原告，但原告不願意離職還是來上班，被告公司請我告訴原告不用來工作了，而且當時那批工作客戶已經說不用交了，所以我告訴原告不用做了，於是由我攜帶錄音機找原告談話並錄音。」等語，有本院96年3月23日言詞辯論筆錄可據。再者，被告公司並未提出所浪費之原物料之相關證據，已如上述。故上開錄音帶錄音當時，應係原告仍執意至被告公司上班，被告公司之職員即丙○○告知原告，被告公司已經資遣原告，原告毋庸再工作，而原告當時認為資遣未合法，仍進行其原從事之焊接工作之情。此等情況，純係原告因認為被告公司資遣未合法，原告認為其仍有工作之義務，並進而為焊接工作而已，尚與浪費原物料、破壞被告公司焊接機器，應屬無關。故被告公司提出錄音帶，證明原告有不聽被告公司指揮，浪費原物料、破壞型號TIG200&P50HF氬焊機，其證明尚為不足。
５、至於被告維倫堡實業有限公司雖另主張原告以自備之打卡紙於被告公司之卡鐘內打卡，造成被告公司卡鐘損害之虞，於工作場所做運動，製造音響，影響員工之工作，又原告刻意以自用車輛（J3-9587號）阻擋被告公司出入口及以自己身軀阻擋貨運車輛盡出，以癱瘓被告公司作業，惡意擾亂被告之生產秩序等情。惟就原告以自備之打卡紙於被告公司之卡鐘內打卡，並於工作場所做運動，製造音響之狀況，應係被告公司以已資遣原告，而未提供原告打卡紀錄紙，原告因爭執資遣之效力，仍執意至被告公司上班，不得已而以自備之打卡紙進行打卡，又被告公司之打卡鐘亦未損害，故此部分尚與刻意毀損被告公司之財產無關，又原告於工作場所做運動，並不影響員工之情，業據證人即被告公司職員張粱晉耀證述在卷（見本院96年3月23日言詞辯論筆錄），證人即被告公司職員丙○○亦證述不清楚有無影響他人工作等語（見同上言詞辯論筆錄），如原告之舉止，影響其他員工工作，被告公司應會制止才對，然上述證人並未證述被告公司有制止之情。故被告公司所主張原告之上開行為，尚與違反工作規則而情節重大者無關。至於被告公司主張原告以自小客車（J3-9587號）阻擋被告公司出入口及以自己身軀阻擋貨運車輛盡出，癱瘓被告公司作業，惡意擾亂被告之生產秩序之情，此部分並未在被告公司主張終止與原告間勞動契約之事由內，況且依據被告公司所提出之照片，於95年6月27日當日，原告之自小客車（J3-9587號）係停放於大門右側（面向大門），原告隻身坐於被告公司大門，未攜帶任何工具，如果原告真有心阻礙被告公司之車輛進出，大可以自小客車停放於大門，或攜帶供阻礙人員車輛進出之工具，況且上述時間，乃兩造就勞動契約終止效力之爭執期間，原告欲至被告公司上班，不得其門而入，故於門口靜坐，靜坐之期間非全日或長時間（此可由被告公司陳述報警後警察到來前原告已經離開可證），雖然原告之上述行為，或有不當，然與被告公司所主張刻意阻擋貨運車輛進出，癱瘓被告公司作業，惡意擾亂被告之生產秩序之情，尚屬有間。
６、故依據上述，被告維倫堡實業有限公司主張原告有不服從公司指揮監督、強行操作氬焊機，造成被告氬焊機損害及不銹鋼管材等原物料之浪費與損失之情，既未能證明，又原告之其餘上述行為，屬與被告公司間因勞動契約終止效力之爭執，均尚非屬違反勞動契約或工作規則而情節重大。故被告維倫堡實業有限公司依據勞動基準法第12條第1項第4款、第5款之規定，不經預告，而終止與原告間之勞動契約，並不合法。原告與被告維倫堡實業有限公司間之勞動契約，仍屬存在。故原告據此請求確認與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭關係存在，依法有據，應予准許。
（三）原告主張自79年8月17日受被告維倫堡實業有限公司僱用迄今，其薪資之計算係以日薪計算之情，業據其提出被告所不爭執之薪資表在卷為證，而上述薪資表之內容，原告之薪資計算，確實係依所工作日數乘以日薪計算，故此部分自可信為真實。至於原告主張上述薪資以日薪計算，故例假日、應休假日、特休假日之工資，被告公司均未依法給付等語。被告維倫堡實業有限公司則抗辯原告受僱之初，即要求「以日計薪，例假日、休假日折算工資給予並平均攤給於每日薪資，同時以攤給後之時薪作為計算加班費計算之之基礎，特別休假之部份則於年終折算工資給予」，被告公司亦應允辦理，故日薪已包括例假日、休假日之工資等語。則在此應論究者，係原告之薪資以日薪計算，究有無包括休假日、特休假日之工資。而查：
１、依據上述，原告所提出之薪資表，確實係以日薪計算之情，如上所述，故原告主張被告公司未給付例假日、休假日之薪資，即非無據。
２、被告維倫堡實業有限公司雖抗辯上述日薪已包括例假日、休假日之工資，然為原告所否認，則此部分，自應由被告維倫堡實業有限公司負舉證責任。
３、被告維倫堡實業有限公司所舉證，例如原告於90年1月至90年9月期間，日薪1,875元，係約定日薪1,500元加例假日、休假日（例假52天、休假日19天合計71天）折算工資平均攤給於每日薪資375元合計1,875元，90年10月全體減薪10%，故原告之日薪1,875元減10%（187元）等於1,688，係約定日薪1,350元加例假日、休假日（合計71天）折算工資平均攤給於每日薪資338元合計1,688元等語。然被告公司之上述計算方式，係以1,500元乘以71天再除以294天，其計算結果為362.24，如此日薪應為1,862元，與上述1,875元有13元之差額，減薪後亦有差額之情，為被告公司所不否認（見本院95年11月10日言詞辯論筆錄），該差額部分被告公司並無法說明差額原因，故被告公司據此主張日薪包括例假日、應休假日之薪資，其說明尚未據合理。
４、被告公司並不否認原告最近5年（90年至95年）間均未請特休假之情，而如果原告請休假期間，被告公司仍給付薪資，則原告不應均未請休假，故由此可證，原告主張其薪資不包括休假日之薪資，應較可信。
５、至於被告公司再抗辯原告與被告間之勞動契約已存在10餘年，且原告之日薪遠較被告公司其他員工高，又原告曾經營公司，知悉自身權益，何能同意休假期間不支薪等語。然薪資之高低，其衡量之基準很多，或有可能係因原告之工作能力、技術較其他員工優越，或因原告擁有其他員工所不能取代之能力等，不能因其薪資較其他員工高，即可推論其日薪必包括例假日之薪資，況且證人即被告員工張粱晉耀亦證述：「（問）為何被告公司老闆會接受讓原告薪資較高？（答）因為原告之技術。」、「（問）據你所知，原告之焊接技術如何？（答）不錯」等語（見本院96年3月23日言詞辯論筆錄），另原告是否曾經營公司，與其是否知悉自身權益，並無一定關係，況且原告否認曾經營公司，證人 吳燕清 到庭證述未曾與原告做過生意或是焊接工作等語（見本院96年3月23日言詞辯論筆錄）。故被告此部分之抗辯，即不可信。
６、按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。例假、休假、特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第36條、第37條、第38條、第39條第1項分別定有明文。原告之薪資，既僅以實際工作之日數計算薪資，而未包括例假、休假、特別休假期間之工資，又原告最近5年未請特別休假，係因工資以日薪計算，請假期間未能工作，即無薪資收入，此部分自係可歸責於被告公司，故原告請求被告維倫堡實業有限公司應給付最近五年（即90年起至95年間）之例假260日（每年52日×5年）、應休假95日（每年19日×5年）、特休假日80日（14＋15＋16＋17＋18）合計435日之工資，計734,280元（1,688元×435＝734,280元）及法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
（四）按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條有所明文。又按雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但仍得請求報酬，民法第487條前段有所明文。另原告與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭契約仍屬存在之情，已如前述。而原告於
95年6月5日被告維倫堡實業有限公司主張終止勞動契約後，仍有繼續提供勞務之意思，然為被告所拒絕之情，為兩造所不爭執，被告維倫堡實業有限公司既已拒絕受領原告之勞務給付，原告因此無從為勞務給付之現實提出，堪信原告有勞務給付提出之意思，而為雇主之被告維倫堡公司則有受領遲延之情事，原告自仍得請求被告給付工資報酬。則原告因此請求被告維倫堡實業有限公司應自95年6月6日起至回復原告職務前一日止，按月於次月之5日給付原告50,640元（即日薪1,688元×30日），並自應給付薪資之翌日起至清償日止，按未給付薪資總額以年息百分之5計算之遲延利息，自屬有據，亦應予准許。
（五）至於原告另主張被告乙○○應與被告維倫堡實業有限公司連帶給付原告734,280元，係以被告乙○○係被告維倫堡實業有限公司之負責人，違反勞動基準法之規定，未給付原告例假日之薪資，符合公司法第23條第2項之規定，被告乙○○應負連帶賠償行為等語。然查，公司法第23條第2項之規定，係指公司負責人對於公司業務之執行，有違反法令，致他人受損害之情形，應與公司負連帶賠償責任。而有關原告與被告維倫堡實業有限公司間之上述糾紛，係屬兩者間勞動契約之效力認定問題，乃公司內部事項之爭議，非屬公司業務之執行，尚難認定屬侵權行為，因此，原告請求被告乙○○應負連帶給付責任，則與法未合，應予駁回。
（六）綜上所述，原告請求確認與被告維倫堡實業有限公司間之僱傭關係存在。並請求被告維倫堡實業有限公司應給付最近五年之例假、應休假、特休假日之工資，計734,280元及法定遲延利息。另請求被告被告維倫堡實業有限公司應自95年6月6日起至回復原告職務前一日止，按月於次月之5日給付原告50,640元，並自應給付薪資之翌日起至清償日止，按未給付薪資總額以年息百分之5計算之遲延利息。均屬有據，應予准許。其餘請求，則屬無據，應予駁回。
六、就原告請求被告維倫堡實業有限公司給付例假、應休假、特休假日之工資及自95年6月6日起之工資部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。本院並依同法第392條第2項、第3項規定，依被告維倫堡實業有限公司之聲請，宣告被告得供預擔保，免為假執行，在此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用確定為50,401元，爰酌定兩造應負擔之訴訟費用額如主文所示。
九、據上論結，本件原告之訴部份有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年4月9日
民事第一庭法官陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月9日
書記官蔡曉卿