裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3323號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3323號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告謝文祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第332號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝文祥前於民國91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第732號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以92年度毒聲字第81號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月20日強制戒治執行完畢釋放後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。復於95年間因施用第一級毒品、妨害自由案件，經臺灣士林地方法院分別以95年度訴字第434號（原判決誤載為第4344號）、95年度簡字第
418號各判處有期徒刑8月、4月確定，並經同院以96年度聲減字第687號裁定分別減為有期徒刑4月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於96年7月18日縮刑期滿執行完畢。再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1554號分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，於99年9月7日縮刑期滿執行完畢。又於100年間因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第165號判處有期徒刑10月確定，於101年7月15日縮刑期滿執行完畢。
二、詎謝文祥仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月25日中午某時，在新北市○○區○○路○○○巷○號3樓住處，以第一級毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月27日中午12時15分許，在新北市○○區○○路2段312巷口為警查獲，並扣得其所有、供其施用之第一級毒品海洛因1包（毛重0.301公克，淨重0.041公克，驗餘淨重0.033公克）及行動電話1具、未開封使用之注射針筒1支。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告謝文祥犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告在本院準備程序時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局汐止分局毒品案件尿液代碼表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第68、69頁），而扣案之白色微黃粉末1包，確含有海洛因成分（毛重0.301公克，淨重0.041公克，驗餘淨重0.033公克），此亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見毒偵卷第74頁）。再按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第732號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以92年度毒聲字第81號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月20日強制戒治執行完畢釋放後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定，詎其竟於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再因施用毒品案件，經法院先後判處如前揭事實欄一所示之罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第17至24頁）。茲被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用海洛因之時間，在初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告前於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1554號分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，於99年9月7日縮刑期滿執行完畢；又於100年間因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第165號判處有期徒刑10月確定，於101年7月15日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第17至24頁），其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警詢、偵查及原審審理時雖供出所施用之海洛因來源為 李衛強 ，然查李衛強係新北市政府警察局汐止分局鎖定之毒品偵辦對象，並經該局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於檢警對李衛強所持用之行動電話門號實施通訊監察時，已知悉被告自101年11月間起與李衛強間毒品交易情形，進而在其等於102年3月27日甫交易完畢，即在上址巷口查獲被告，此有被告警詢筆錄、通訊監察譯文及新北市政府警察局汐止分局102年8月5日新北警汐刑字第0000000000號函在卷可參（見毒偵卷第7至23頁、原審卷第35頁），是本案既未因被告供出海洛因來源而查獲任何正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告前因施用毒品犯行而經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治暨判處罪刑確定，猶不知悔悟，復為本案犯行，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後又已知坦認犯行，態度尚稱良好，兼衡其為高中畢業之智識程度、入監服刑前為大樓清潔人員暨領有中度身心障礙手冊之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月，復敘明扣案之海洛因（驗餘淨重0.033公克）係查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，裝盛海洛因之外包裝袋1個，則為被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶、施用毒品所用之物，亦據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，至其餘扣案之注射針筒1支及行動電話1具，因與本案無涉，爰不另為沒收之諭知。
經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告有多次施用毒品犯行，顯見其長期施用毒品，對毒品已產生極深之依賴，實需較長期間與原有生活環境隔離，輔以監所之治療配套措施，以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，且前案施用第一級毒品業經法院判處有期徒刑10月確定並已執行完畢，原審未慮及此，竟仍量處與前案相同之刑，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，顯屬過輕云云，指摘原判決不當。惟查原審係量處被告有期徒刑11月，上訴意旨謂原判決量處與前案相同之有期徒刑10月云云，已有誤會，且原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過輕可言。檢察官上訴徒憑己見，仍執前詞，對原審依職權所為之心證裁量，再事爭執，洵非可採，其上訴為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國103年2月14日