裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第75號上訴人台灣新北地方法院檢察署檢察官被告田忠鎰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度審訴字第170號，中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
犯罪事實前案資料：
甲○○㈠前因施用毒品案件，經依原審法院少年法庭裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，並以91年度少調字第859號裁定不付審理確定；復因施用毒品案件，經依原審法院少年法庭裁定執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而以92年度少調字第686號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年1月9日因法律修正而停止戒治釋放出所；㈡再因：⑴施用毒品案件，經本院93年度上訴字第3456號刑事判決，就其連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品犯行，分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定；⑵另因轉讓毒品案件，經原審法院94年度訴字第995號判決處有期徒刑1年2月確定；⑶於94年間又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第945號判決處有期徒刑9月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑11月確定，上開⑴至⑶所示案件，嗣經定應執行有期徒刑3年確定，其後依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後定應執行有期徒刑1年6月確定，並於96年7月16日執行完畢；㈢其後又先後因施用毒品案件，經原審法院：⑴97年度訴字第1779號，就其2次施用第一級毒品犯行分別判處有期徒刑10月、10月，2次施用第二級毒品犯行分別判處有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑1年8月確定；⑵97年度訴字第2976號，就其施用第一級、第二級毒品犯行分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年3月確定；⑶97年度訴字第4777號，就其2次施用第一級毒品犯行分別判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年2月確定；⑷101年度訴字第2414號，就其施用第一級、第二級毒品犯行分別判處有期徒刑10月、5月確定，其後定應執行有期徒刑1年2月確定。前述㈢⑴⑵⑶案件接續執行，於100年11月7日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，因再犯前述㈢⑷案件，而經撤銷假釋，尚有殘刑7月22日，並與前開㈢⑷案件之刑接續執行，於102年1月15日入監執行中（以上於本案均不構成累犯）。
本案犯行：
詎猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月14日下午6、7時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；於上開甲基安非他命施用完畢後之同日下午6、7時許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上址住處內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射其右手臂之方式，施用海洛因1次（施用毒品所用之玻璃球、注射針筒於用畢後已丟棄滅失）。嗣因另案通緝，為警於同年月15日上午10時許，在新北市○○區○○路○○○號前緝獲，並徵得其同意採集尿液檢體送請鑑驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
案經新北市政府警察局永和分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由證據能力部分：⑴本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司102年3月4日濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。⑵被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，而被告為警
查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司分別以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認複驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該公司102年3月4日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表在卷足參（毒偵卷第5-6頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。
㈡按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後
再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決參照）。
查被告有犯罪事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，依前揭最高法院判決意旨，自得依法追訴處罰。
㈢本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告分別施用甲基安非他命、海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。起訴意旨雖認本件被告之施用犯行，均應論以累犯，並加重其刑，惟查被告最近1次徒刑執行完畢日期係96年7月16日，距本件施用犯行顯已逾5年，自未符合刑法第47條第1項之規定，併此指明。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查法律
上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。查被告前有多次施用第一級、第二級毒品之前科，且施用第一級毒品部分，分經法院判處有期徒刑8月、9月、10月、1年；施用第二級毒品部分，分經法院判處有期徒刑3月、4月、5月、6月，被告本次再犯同質施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，顯見其意志力薄弱、未能記取教訓，原審就其施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑5月、8月容屬過輕，有違罪刑相當原則，容有未洽。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多次施用毒品前科，仍不知悛悔，改正惡習，
再犯本件施用毒品之犯行，惟犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品乃戕害自身健康之舉，未危及他人，反社會性較低，兼衡被告國中肄業之學歷、家境勉持之經濟狀況（參毒偵卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載），暨參酌其前案施用毒品經法院判決之刑度，及其最近1次經法院判決確定之刑度（即前述原審法院101年度訴字第2414號之刑度），就其所犯之上開2罪分別量處如主文第2項所示之刑。再被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定業經修正公布，並於102年1月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。查修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告。經比較結果，修正後規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法（即現行刑法）第50條之規定。被告所犯上開2罪，分別為得易科罰金及不得易科罰金之罪，爰就被告施用第二級毒品量處有期徒刑6月部分，並諭知易科罰金之折算標準，且就上開2罪，不予合併定應執行刑。再施用毒品所用之玻璃球、注射針筒於用畢後已丟棄，堪認已滅失，自無從諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，裁定如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王譽璋中華民國103年2月13日