臺灣高等法院102年度上易字第2782號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2782號刑事判決

裁判日期：民國103年02月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2782號上訴人即被告 林漢忠 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第2056號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第10058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林漢忠被訴102年3月6日詐欺取財未遂部分撤銷。
林漢忠共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林漢忠前於民國95年間因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以96年度交簡字第98號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以96年度聲減字第1660號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，於97年3月3日易科罰金執行完畢；又於99年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第641號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經臺灣彰化地方法院以99年度簡上字第92號判決判處上訴駁回確定，於101年8月20日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知鉛之價格遠低於錫，而且外觀不易區分，竟與友人 何宗達 （未據起訴）2人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於102年3月
6日中午12時20分許，駕駛車牌號碼0000-00（起訴書誤載為0000-00）號自用小客車，至 鄭炳和 所開設位在桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之資源回收場，由林漢忠將鑄有「63%」的字樣之假錫條【即一公斤價格為新臺幣（下同）50元之鉛，下稱假錫條】150公斤出示予鄭炳和，表示欲出售錫條，然因鄭炳和認出坐在上開自用小客車駕駛座之人為曾向其詐騙之林漢忠，識破該買賣標的物為假錫條，便假意同意收購，遂請林漢忠駕車入內，趁機將該車鑰匙拔下，林漢忠與何宗達見狀旋徒步逃逸而未遂。
二、案經鄭炳和訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：被告提起上訴後，於本院102年12月26日準備程序中就原判決關於事實欄一、㈠㈡㈢部分（即所犯100年5月2日詐欺取財罪、100年9月6日詐欺取財未遂罪、101年7月3日詐欺取財未遂罪部分），當庭表示撤回上訴，此有撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第31頁），檢察官就此部分未上訴，是此部分已告確定，本院審理範圍僅止於原判決事實欄
一、㈣部分（即所犯102年3月6日詐欺取財未遂部分），合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15
8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林漢忠固不否認有於102年3月6日駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至鄭炳和所開設位在桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之資源回收場之事實，惟矢口否認有何詐欺取財未遂之犯行，辯稱：我將車子停在資源回收場外面，進去資源回收場看有無廢錫、廢鉛可收購，一進去就看到鄭炳和，他認出我之前曾去他開設之資源回收場賣假錫條，衝出來將我車鑰匙拔掉，我就將車停在資源回收場，跑離現場，車上之假錫條是要載往新北市新莊區之上游工廠云云。經查：
㈠被告與友人何宗達有於102年3月6日中午12時20分許，駕
駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至鄭炳和所開設位在桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之資源回收場，並為鄭炳和所認出坐在自用小客車駕駛座之被告為曾向其詐騙之人，而向前將該車鑰匙拔下取走，被告與何宗達見狀即跑離現場等情，為被告所不爭執（見102年度偵字第10058號卷〈下稱偵查卷〉第36頁、第63頁、本院卷第28頁正、背面、第51頁背面），核與證人鄭炳和指訴情節相符（見偵查卷第2頁至第
3頁、第28頁至第29頁、第62頁至第63頁、本院卷第41頁背面至第43頁），並有現場監視錄影翻拍畫面、車牌號碼0000-00號自用小客車車號查詢汽車車籍等附卷可稽（見偵查卷第14頁、第72頁至第73頁），此部分事實首堪認定。㈡證人鄭炳和於警詢及偵訊中證稱：我於102年3月6日中午
12時20分許，看到車牌號碼0000-00號自用小客車開到我的資源回收場前，車上共2名男子，1名男子從駕駛座下來，打開後車廂讓我看後車廂內金屬錫條，問我說有沒有收，我說有收，然後請他把車子開進我資源回收場內，該名男子就說不用，他直接拿進來就好，當時我認出他就是100年5月
2日在我楊梅另一間資源回收場以假錫條向我詐騙金錢之被告，我立即上前將自用小客車鑰匙取下並馬上報警，被告看我打電話報警就由我資源回收場外三民路往永安方向離去，副駕駛座另1名男子也跟著下車向同方向離開。我拿被告鑰匙之前，被告有開後車廂給我看，問我有沒有在買，我一看到就知道是假錫條，且我也認出是被告，就請他把車子開進資源回收場，他在關車斗時，我就走去前面將被告鑰匙拔起來等語（見偵查卷第2頁正、背面、第29頁、第63頁），並於本院審理中證稱：我經營4家資源回收場，被告4家都來騙，本次是最後一次，當場被我逮到。102年3月6日中午，被告和另1名男子開車到我的資源回收場問我有沒有收焊錫，我說有，他就把後車廂打開，我看到裡面是用鉛偽造的假錫條，因為我已經認出他了，就請他把車子開到資源回收場裡面，但他說不用，我就立刻上前把他的車鑰匙拔下來，然後報警，他和另1名男子就當做沒事一樣走掉了。他打開後車廂的時候，我有看到一包一包的假錫條，好像後車廂有，後行李廂也有，被告親自下車來跟我講要賣給我的。被告總共來騙我4次，第1次我不在場，但店裡員工有跟我講，第2、3次我有當面跟他接觸，第4次我一看到他就認出來了。102年3月6日在桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之資源回收場這次，被告有說要賣錫條給我等語（見本院卷第41頁背面至第42頁背面），已明確證述被告確有與何宗達於10
2年3月6日駕駛上開自用小客車，至鄭炳和所開設之上開資源回收場，由被告將鑄有「63%」字樣之假錫條150公斤出示予鄭炳和，表示欲出售錫條，然因鄭炳和認出被告即為曾向其詐騙之人，便假意同意收購，趁機將該車鑰匙拔下，被告與何宗達見狀旋徒步逃逸等情，此外，並有鄭炳和指認犯嫌照片、現場監視錄影翻拍畫面、車牌號碼0000-00號自用小客車車號查詢汽車車籍、錫條與鉛條對照照片（見偵查卷第4頁至第14頁、第72頁至第75頁）等附卷可稽，被告詐欺取財未遂之犯行堪以認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟被告於102年7月10日偵訊中已自承
：我於102年3月6日中午12時20分，有駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車到桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之鄭炳和所開設的資源回收場外。我有拿140多公斤東西去賣，但我沒有說那是錫條，我知道那個東西是鉛。該鉛條外觀上有打印「63%」，我當初跟人家買的時候以為是錫條，但後來發現是鉛條，我拿去賣給告訴人就看他自己看不看的出來，如果他看出來我就用鉛的價格賣，看不出來就算他倒楣等語（見偵查卷第36頁至第37頁），嗣於102年8月9日偵訊中並自承：同行者是「 阿達 」（即何宗達），我車子停在該資源收場外面，鄭炳和就把我車鑰匙拿走，假錫條約150公斤。我沒有說那是錫條，我只有問鄭炳和有沒有買這個東西，但該次的貨品上一樣有「63%」字樣，也是跟之前同一批貨品等語（見偵查卷第63頁）。則被告已坦承有與何宗達於10
2年3月6日中午12時20分駕駛上開自用小客車至鄭炳和所開設之資源回收場，將鑄有「63%」的字樣之假錫條150公斤出示予鄭炳和，表示欲出售等情，且證人鄭炳和於本院審理中亦已證稱：被告問我有沒有收焊錫，我說有，他就把後車廂打開，我看到裡面是用鉛偽造的假錫條。被告有說要賣錫條給我，雙方沒談到價錢，因為我一看到他就認出來等語（見本院卷第41頁背面、第42頁背面），是被告復辯稱其前往鄭炳和所開設之資源回收場是要看有無廢錫、廢鉛可收購，車上之假錫條是要載往新北市新莊區之上游工廠云云，顯非真實，而係事後卸責之詞，無足採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與何宗達間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告與何宗達已著手於詐欺犯行，因告訴人鄭炳和即時發覺而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告於99年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第64
1號判決判處有期徒刑5月，上訴後經臺灣彰化地方法院以99年度簡上字第92號判決判處上訴駁回確定，於101年8月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第16頁至第21頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47第1項規定加重其刑。本件同時有累犯加重及未遂犯減輕之事由，應依法先加後減之。
三、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審
酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決要旨參照）。原審就被告所犯100年5月2日詐欺取財罪既遂部分（即原判決關於事實欄一、㈠部分，此經被告撤回上訴而告確定），僅量處有期徒刑6月，就本件所犯102年3月6日詐欺取財未遂部分，竟量處有期徒刑7月，則原審就犯罪情節為輕之詐欺取財未遂犯行，所量處刑度重於犯罪情節為重之詐欺取財既遂犯行，此有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，尚有未當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪云云，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告前於100年1月間起至101年7月間止，即利用
相同手法與另案被告何宗達等人詐騙被害人得利，於101年
7月11日被查獲，被告上開詐欺取財犯行，業經臺灣雲林地方法院於101年10月25日判處合併應執行有期徒刑1年，嗣上訴臺灣高等法院臺南分院後，於101年12月11日判決判處上訴駁回確定；被告於100年11月中旬亦利用相同手段詐騙被害人之詐欺取財犯行，經臺灣彰化地方法院於102年5月11日以101年度易字第1221號判決判處有期徒刑5月確定，此有上開判決書可佐，竟仍不知悔改，再以相同手段詐騙被害人，且犯後否認犯行，飾圖卸責，足見其並無悔意，及本件因告訴人認出被告而未能得逞，又被告與告訴人雖達成和解，然被告並未依約還款，告訴人於原審中陳述：「上次開庭的時候被告說要給我錢，但他沒有匯給我....他剛剛在外面有給我1萬2千元，他說月底匯給我，他還差3萬元。」等語（見原審卷第25頁背面），並於本院審理中證稱：「被告在原審法院開庭時，有說要把剩下的錢匯還給我，結果也沒下文。」等語（見本院卷第43頁），兼衡被告犯罪所得、被害人所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢至於共犯何宗達部分，應由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國103年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。